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中国人在境内注册为境外电商平台的商家并从业的情形已屡见不鲜，将售得境外法币转化为人民币是商家经营的必经路径。鉴于境内持牌的支付机构或银行会在转化环节收取较高的手续费，不乏嗅到商机的人们介入其中，以更低的价格为境外电商代收款并换汇，终而涉嫌犯罪。我们拟结合这一现象分析背后的法律规定，以供各位参考。

代收款可能构成哪些犯罪？

1.非法从事资金支付结算业务

《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条列举了“非法从事资金支付结算业务”的情形：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

如行为人未取得境内支付牌照，为大量商家将结算的电商收益转入其个人账户的，将构成“非法从事资金支付结算业务”的情形，该情形被纳入了《刑法》第二百二十五条第三项所描述的情形，故行为人将因此涉嫌《刑法》第二百二十五条非法经营罪。

2.非法换汇

根据《外汇管理条例》的相关规定，外汇交易需经外汇管理部门批准方可进行。区别于一般的资金支付结算，如行为人为境外电商提供代收款及结算服务的，实质上还需要同时为其完成换汇工作，因此而涉及倒买倒卖外汇。

对此，《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条指出：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

基于前述，非法买卖外汇行为已被解释进《刑法》第二百二十五条第四项即非法经营罪的兜底条款。行为人为境外电商代收款并换汇的行为，依据前述司法解释的规定，将涉嫌非法经营罪。

基准刑的范围

《刑法》对于非法经营罪的描述为：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

具体到前文提及的为境外电商代收款并换汇的非法经营情形，“情节严重”与“情节特别严重”标准如下：

1.非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。

2.非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。

3.如存在下列情形的，前述情节严重及特别严重的标准减半：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。

持境外支付牌照可否免责？

为了规避前述风险，部分机构会选择成立离岸公司并申请境外支付牌照，认为如此便可规避所有刑事风险，但事实上境外支付牌照在支付结算环节或可免责，而在换汇环节仍无法规避风险。

一方面，从属人管辖原则来看，纵使中国人设置的离岸公司取得境外支付牌照，其从事支付结算业务的行为仍会被评价为非法。只是因不牵涉中国境内的市场经济秩序，亦不存在境内的“被害人”，法益侵害性极小，或可免责。实务中少有仅依照属人管辖原则而追究刑事责任的情况。

另一方面，因为境外电商收付款并换汇的最终结果是换取人民币，且流入境内，非法买卖外汇行为的危害结果发生在境内，因此，依据属地管辖的原则，国内司法机构仍然具有管辖权，且未取得中国外汇管理部门许可的境外支付牌照不能因此而取得豁免，其非法买卖外汇的行为仍属犯罪。

写在最后

正如前文所述，为境外电商代收款有着较大的刑事法律风险，但这并不意味着所有为境外电商代收款的行为均直接构成犯罪，通过合理的设置商业模式，前述行为是存在合规的空间的，最重要的还是将“专业的事交给专业的人办”。无论是资金支付结算抑或是外汇交易，均需要“获批”方能进行，只要处理好这两处关窍，刑法风险便会大大降低。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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