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在飒姐团队所检索到关于“内幕交易罪”的40例公开判决中，有16例涉及亲属的相关犯罪或共同犯罪。尽管行为人相互配合、谋取不正当利益的共同行为可谓滴水不漏、钢板一块，但仍然逃不过司法机关严密的犯罪打击网。其中，绝大部分案件涉及的家庭虽较为殷实，但依然铤而走险。有人锒铛入狱，亦有人虽免于牢狱之灾但还是被定罪，令人唏嘘不已。今天就由飒姐团队来为大家介绍证券类犯罪中的常见罪名之一——内幕交易罪。

一、何为内幕交易罪？

《中华人民共和国刑法》第一百八十条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动。

《刑法》第一百八十条规定的内幕交易罪、泄露内幕信息罪是选择性罪名，行为人如同时有内幕交易和泄露内幕信息行为，应以内幕交易、泄露内幕信息罪定罪，不实行数罪并罚。《证券市场内幕交易行为认定指引》将内幕交易的行为概括为：“内幕人在敏感期内利用相关敏感消息买卖相关证券或者建议他人买卖相关证券，从而使自己获利的行为。”

在相关学理研究与司法实务中，存在着对时间条件“敏感期”与结果条件“获利数额”的争议。

二、在实践中，内幕交易罪的认定有何争议？

内幕信息敏感期：2012 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《内幕交易解释》”）第5 条第一款规定：“‘内幕信息敏感期’是指内幕信息自形成至公开的期间。”但是接下来的第二款和第三款对于内幕信息形成的时间点规定明显不同。第二款规定“证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。”第三款规定“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。”第二款规定，内幕信息的形成时间应当遵循“形式公开论”；而第三款规定，内幕信息的形成时间应当遵循“实质公开论”。实务中关于内幕消息形成时间的争议多源自于第二款与第三款冲突的延申。

理论界主流观点认为内幕信息的形成时间应当遵循“形式公开论”，就如肖志珂老师在《内幕交易罪中利用内幕信息及其认定》所提到的，形式立场更有利于内幕交易罪的司法适用，更有利于保障公民的合法权利，更有利于体现刑法的规范价值。但在判例中法院坚持“实质公开论”的情况也不在少数。

参考案例：【（2017）鲁05刑初3号】

2015 年 3 月份，马某岳作为和力投资的股东，在负责为中塔石油寻找油源过程中，了解到哈萨克斯坦多斯托克炼油厂闲置。2015 年 5 月份，马某岳向代表某公司参与中塔石油项目管理工作的郭某祥汇报，并建议由某公司收购炼油厂，解决石油的原油采购问题。2015年6月4日，马某岳办理了签证，准备赴哈萨克斯坦进一步了解炼油厂的原油配额、设备等情况。同年7月15日，马某岳根据宋某军的指导意见起草了《哈萨克斯坦谈判注意事项》。2015年8月19日，某公司公告停牌，称正在筹划收购位于哈萨克斯坦的某炼化企业。

2015 年10月10日，某公司发布复牌公告，称公司拟参股哈萨克斯坦某炼化企业，双方已签订合作意向书及保密协议，公司股票于 2015年10月12日开市起复牌。在该案件中，中国证券监督管理委员会认定的内幕信息敏感期为 2015年6月4日至 2015年8月19日，最终法院也认可了该建议。

（二） 违法所得的认定：

根据中国裁判文书网公布的22份“内幕交易、泄露内幕信息罪”判决书得到以下数据。

（数据来源：《内幕交易罪案件违法所得的司法认定》. 杨磊）

如数据呈现，违法所得的计算缺乏统一性，呈现出以实际所得方法为主，以账面收益方法为辅的特点。在实践中，审理法院多是以某一特定的时点作为以上两种计算方式的区分点，若被告人在该时点之前已经把内幕交易买入的股票卖出的，则适用实际所得方法；若未卖出的，则适用账面收益方法。

在使用账面收益法计算违法所得时，庭审各方所主张的基准日也各不相同，公诉人、辩护方和审理法院分别主张案件立案日、内幕信息在停牌期间的首次公告日以及复牌日为基准日。其中，法院的理由是，在案涉股票停牌期间，被告人想要实现非法获利处于事实上的不可能状态，理论上被告人只能在复牌之日才有可能对涉案股票进行买卖交易，因此在最终的判决中，往往以复牌之日收盘价格作为标准进行计算。

三、写在最后

人是以基因、血缘为纽带链接起来的群体，想提升亲人生活质量的愿望无可非议，但是作为内幕消息知情人，将企业并购重组、重大收购计划等信息在敏感期告知家人，并明示或暗示让他们“提升一下”生活档次的行为必不可为！

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