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文/西南政法大学经济法学院副教授刘志伟

摘要：新一代信息技术加速了中国消费信贷市场逐步从单一走向多层、多元，消费信贷产品也随之层出不穷，并且其复杂的结构也越来越难以被消费信贷产品的获取者所理解。消费信贷产品结构的复杂、推介销售方式的变化以及相关规则的不完备共同导致消费信贷产品推介销售违法违规问题的集中暴露。在产品结构与推介销售方式上，消费信贷产品与投资类金融产品具有极大的相似性，并且这两者恰好是投资者适当原则产生的根本原因。有必要且有可能将生成于投资领域的适当性原则拓展适用于消费信贷产品的推介销售中。消费信贷产品与投资类金融产品的差异，则要求消费信贷产品推介销售适当制度的实践设计必须从原则走向规则，并结合消费信贷产品之利率设计、期限转换等内容构建适合于消费信贷产品自身的推介销售适当规则。

关键词：投资者适当 消费信贷产品 结构化信贷 上门兜售

中国消费信贷市场正逐步由单一向多层、多元转变[1]，并集中表现为以大数据、云计算、人工智能等新一代信息技术为支撑的互联网消费信贷产品的迅猛发展，但传统以商业银行为主导的消费信贷法律规范的不完备与滞后导致了消费信贷产品之设计、销售等环节问题丛生。其中，新一代信息技术加持下创新型信贷产品的信息披露不实、欺诈交易、过度授信等推介销售问题更为严重。面对上述问题，不由得联想到2001年我国香港地区的卡债危机、2003年日本和韩国的信用卡危机、2005年我国台湾地区的双卡风暴、2008年美国的次贷危机，以及近年来我国“P2P网络借贷”“现金贷”“校园贷”“超利贷”等信贷领域的乱象。对此，我国除须完善个人征信、债务清理、个人破产等法律规则外，或许可尝试将始发于投资领域的“投资者适当原则”拓展适用于信贷产品的推介销售中，以解决消费信贷产品获取者风险承受能力与信贷产品风险等级不相匹配的问题。事实上，中国人民银行于2020年10月16日发布的《中华人民共和国商业银行法（修改建议稿）》第七十三条、第七十四条和《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（整治办函〔2017〕141号）已对消费信贷产品销售的适当性管理作出原则性规定。在此语境下，当下急需解决的问题是细化消费信贷领域适当性规则的具体设计，这不仅可保护好创新型消费信贷产品获取者的合法权益，还可在一定程度上避免消费信贷危机在我国多层次消费信贷市场发展中的“粉墨登场”。

一、消费信贷销售适当性管理的中国语境与域外经验

（一）中国消费信贷市场发展中的信贷销售乱象

在以间接金融为核心的金融体系中，商业银行等银行业金融机构是传统消费信贷服务的主要提供者，而新一代信息技术加持下的消费金融公司、小额贷款公司等消费信贷组织的发展则是最近十来年才发生的事情。尽管新一代信息技术已成为以互联网信贷为代表的多层次信贷市场快速发展的重要助推力量，但从根本上讲还是源于近年来对既往垄断性信贷体制设计的管制缓和。[2]事实上，管制缓和起始于《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号）的颁行，其“允许非公有资本进入金融服务业。在加强立法、规范准入、严格监管、有效防范金融风险的前提下，允许非公有资本进入区域性股份制银行和合作性金融机构。符合条件的非公有制企业可以发起设立金融中介服务机构”，这意味着对传统正规消费信贷之垄断性、压制性管制理念与方式的转变。以此为基础，包括《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）《消费金融公司试点管理办法》（银监会令〔2009〕3号）等在内的具体领域的消费信贷规范得以颁行，随之新兴的消费信贷组织也获得了制度上的许可，小额贷款公司、消费金融公司、网络银行等即属此类。

值得关注的是，新一代信息技术的发展，进一步使多层次消费信贷市场的发展“如虎添翼”，同时问题也层出不穷，并“在实践中表现为P2P网络借贷、助贷、联合贷等信贷领域掠夺定价、违规担保、暴力催收以及其他监管套利、监管规避问题的轮番出现”[3]。具体到消费信贷产品的推介销售领域，乱象主要表现有二：一是消费信贷产品推介销售程序的不规范或过于简略，并未做好授信的尽职调查工作，“一些校园借贷平台在个人信息审核方面并不严格，拍照觉得像，并不是本人就能过，协议上采集指纹，只要是手印，不是自己的也能通过”[4]；二是消费信贷产品利率设置与服务收费偏高，“纯P2P学生网贷平台年化借款利率普遍在10%-25%之间，分期付款购物平台要更高些，多数产品的年化利率在20%以上。消费类贷款则较为‘昂贵’，有些分期购物平台的实际年化利率（换算成等额本息还款）可以达到35%及以上。”[5]值得注意的是，“除了利率口径的确定问题，最不容忽略的一点是：除了借款需要支付的利息，借款人还需要面临滞纳金、逾期罚息、提前还款的罚息等等费用。据记者了解，一些平台超过还款日1天至7天，滞纳金为借款金额的1%/天；超过7天为逾期，逾期费率借款本金的2%/天。”[6]

（二）信贷销售适当性管理：域外治理探索的启示

美国次贷危机的发生原因可谓众说纷纭，如金融自由化过度说、会计标准不当说、经济结构失衡说等，且均有一定的解释力、说服力。只不过，“金融自由化过度说”所涵括的信贷发放标准、信贷质量下降以及信贷资产证券化过度更能明显揭示出次贷危机发生的直接根源。[7]

在次贷危机发生前，消费信贷产品提供者设计、销售了样式繁多的掠夺性贷款产品，如循环贷款、赎回权剥夺、搭售、可调整利率抵押贷款等，并且这些掠夺性贷款产品结构相当复杂。即使对信贷产品提供者对样式繁多、结构复杂的消费信贷产品进行充分的信息披露，借款人也难以真正理解。更何况“在向中低收入人群广泛提供的次级贷款中，营销过程充满不公平的、欺诈性的掠夺性放贷(Predatory Lending)已是不争的事实”[8]。对此，美国、澳大利亚等国的学界、业界以及监管层将问题治理的眼光投向了投资领域的“投资者适当原则”，并开始以立法的方式进行回应，如2010年澳大利亚发布的《全国消费者信贷保护规范》，对负责任借贷行为予以明确，要求贷款商必须提供诚实、公平和负责任的借贷服务；美国《多德—弗兰克法》第1031（d）条规定消费信贷机构不得实质性地干扰消费者理解消费信贷产品或服务的条款或条件的能力，不得不合理地利用消费者对信贷产品或服务的重大风险、成本或条件缺乏了解等。

之所以选择此种治理思路，究其根本在于包括掠夺性贷款在内的创新型消费信贷产品结构的复杂性，与创新型投资产品相类似，并且还可将部分抵押贷款产品划归到具有“票据”属性的证券范围内，此其一；二是从产品的推介销售方式看，无论是投资类金融产品，还是创新型的消费信贷类金融产品，均都采用包括“上门兜售”在内的多元化的方式进行金融产品的推介销售。申言之，“如果适当性义务适用于面向富人的金融产品（投资类金融产品）的销售之中是适当的，那么将其适用于面向穷人的上门兜售的金融产品（包括次级贷款在内的信贷类金融产品）也是具有适当性”[9]，故可将“投资者适当原则”拓展适用于消费信贷领域，尤其是创新型消费信贷产品的推介销售中。

回看我国，莫不与之相似，尽管我国消费信贷产品设计虽未如美国掠夺性贷款一样复杂难解，但被排斥在传统金融服务范围外的资金需求者也不能合理有效理解不同类型消费信贷产品的设计原理、交易结构、利率安排、贷款期限转换、交易成本以及违约后的责任分配等内容。[10]比如，“分期消费或者分期现金贷款一般是以等额本息的方式还款，表面上看每月还的利息相对本金利率不高，但实际上本金每月在递减，如果换算成每月还息到期还本，实际的年化利率‘还是比较高的’”[11]。另外，随着中国多层次消费信贷市场的建立，消费信贷产品的结构化创新也必然成为趋势。是故，在我国也有必要将“投资者适当原则”拓展适用于消费信贷产品的销售中，以更大程度上保护消费信贷产品获取者的合法权益，并避免消费信贷危机在我国多层次消费信贷市场发展中的发生。

二、将投资者适当原则适用于消费信贷领域的具体缘由

无论是从消费信贷产品、消费信贷产品销售方式，还是从消费信贷发放标准来看，这都为多层次消费信贷市场建设中消费信贷的非规范性发展提供了可能。“对于这种贷款机构主动提供贷款给那些本来不具有良好信用评级的人的现象，乍一看似乎是在向这个群体的人提供帮助，其实是在一个虚假善意掩盖下对于本来就收入较低的人的剥夺。”[12]创新型消费信贷产品的结构化及其所导致的信息严重偏在与“上门兜售”推介销售方式的结合导致创新型消费信贷金融产品与结构化投资类金融产品的推介销售没有本质差异，均会导致金融产品购买者的风险承受能力与金融产品风险等级不相匹配。是故，有必要且必须将投资者适当原则拓展适用于消费信贷产品的销售领域。

（一）样式繁多、结构复杂的消费信贷产品创新

随着利率市场化、小额信贷、普惠金融等政策的实施与推进，消费信贷产品设计或信贷产品创新已成为多层次消费信贷市场发展不可或缺的一环。在垄断性金融体系设计下，商业银行等银行业金融机构是消费信贷产品的主要提供者，并且受贷款利率上下限严格限定等因素的约束，其提供的消费信贷产品类型也相对单一，并且很难为不同类型信贷资金需求者提供与之匹配的“私人订制”型消费信贷产品。在互联网或大数据时代，金融的深化发展与监管理念的革新使金融行业的竞争性得到空前增强，多层次消费信贷市场逐步建立，随之而来的是消费信贷产品、消费信贷服务的创新——消费信贷产品逐步从单一走向多元、消费信贷服务逐步从线下转到线上，同时也激发了不同类型资金需求者的多样化消费信贷需求。

单独就消费信贷产品创新而言，较之于传统金融机构，新兴消费信贷组织之信贷产品创新更为活跃，此时样式繁多的消费信贷产品类型被设计开发出来，如“平安普惠”的消费信贷产品，可细分为优房贷、寿险贷、车主贷、薪金贷、业主贷、宅e贷、现金贷等。就消费信贷产品的利率与期限结构来看，传统的固定利率贷款向可调整利率贷款转变、一般分期偿还贷款向漂浮式贷款转变，如可调整利率贷款的“负摊销”模式，“在货款前几年，借款者的还款金额甚至可以低于应付利息，但未偿还的应付利息部分将会自动计入货款本金。一旦累计的应付利息部分超过货款总额的15%或25%，那么每月还本付息额就要根据新的贷款本金重新计算”[13]，借款人基本上不明白利息的计算方式以及最终其需要偿还本息的总额。就互联网消费信贷之“校园分期”来看，“在借款额度与期限上，各家平台的差别比较大，借款最低是100元，最高是上万元甚至几十万元，一般是1000元至1万元之间；期限上最低是1个月。而从分期付款购物平台产生的贷款略有不同，贷款额度除了有上限，还和该平台支持的产品品类有关系。从利息和手续费来看，各家平台也不尽相同，而且不少平台并不提及自己的利息，只是表示根据信用等级由系统评估，或者是免息但直接转换为服务费。”[14]申言之，随着多层次消费信贷市场的发展，无论从消费信贷产品的提供主体、消费信贷产品的类型，还是消费信贷产品的利率、期限与交易结构来看，创新型消费信贷产品层出不穷、样式繁多，但相应的监管规范却不甚完备，这加剧了消费信贷产品销售的风险暴露，表面上满足了借款者的融资需求，实质上却对借款者的财产安全造成了潜在威胁。究其本质来看，像掠夺性贷款这样的消费信贷产品其应不属于具有“投资合同”属性的证券，而应划归于具有“票据”属性的证券[15]，当然，将其划归“票据”属性的证券之依据，则源于“Reves.v.Ernst & Young”和“Landreth Timber Co. v. Landreth”两案中对“票据”内涵与外延的框定[16]。因此，应将生成并兴盛于投资领域的投资者适当原则拓展适用于复杂的结构性消费信贷产品的销售之中。

（二）创新型消费信贷产品推介的“上门兜售”

在多层次消费信贷市场发展中，销售方式随着消费信贷产品创新而作出调整，并且已从原先的卖方市场逐步向买方市场转化，面对激烈竞争，消费信贷服务机构多采用积极主动的“上门兜售”（Peddle）的方式向社会公众，尤其是被排斥在传统消费信贷市场外的人推销其消费信贷产品或服务。“上门兜售”一般是指推销商到居民区挨户兜售商品的行为。消费者可能是在推销商连蒙带骗的诱导下实施购买行为的[17]。“上门兜售”在保险产品的推介销售领域应用非常广泛，现在随着金融产品的创新发展，已经逐步拓展到理财产品、小额信贷等领域。就信贷产品的推介销售而言，既往信贷产品的提供主体主要是垄断性的银行业金融机构，现在随着互联网消费金融公司、互联网小额贷款公司等新兴互联网消费信贷组织的兴起，消费信贷产品的提供主体走向多元，并且随着利率管制的放松，消费信贷产品已经从单一走向多元，而机构之间的竞争、产品之间的竞争已经促使消费信贷产品的推介销售逐步向“上门兜售”或者互联网语境下的“精准推荐”的方式转变。以掠夺性贷款为例，掠夺性贷款始于抵押贷款经纪人与借款人的沟通，而他们彼此得以沟通的机会，即是抵押贷款经纪人采用“上门兜售”的方式向借款人推介销售样式多样的掠夺性贷款产品。值得注意的是，掠夺性贷款的借款人主要是被排斥在消费信贷市场之外缺乏良好信用评级的人，其主要包括少数群体、外来移民及老年群体。长期被排斥在消费信贷市场之外，导致借款人缺乏对消费信贷市场的了解，而对消费信贷市场了解的缺乏又进一步导致借款人与抵押贷款经纪人、贷款人存在信息上的不对称性，即借款人在信贷产品信息获取、阅读和理解上存在弱势。“次贷这种产品的交易与传统的证券产品销售具有相同的本质。然而，当一个投资者因为接受了经纪交易商的推荐或销售的不适当证券造成的损失时，是有获得救济途径的，可如果获得的产品是次级贷款，因此遭受巨大损失时，却没有任何的救济途径，这样的结果正当性是值得追问的”[18]。如果将投资类金融产品销售者的义务类推适用于消费信贷产品的销售中，尤其是投资者适当原则，这将有助于避免不合适的消费信贷产品推介销售给不符合其风险承受能力的资金需求者。

在我国消费信贷产品领域，“上门兜售”的推介销售方式运用比较广泛，“根据记者统计，仅在山师长清校区内，随处可见的大学生分期与贷款等相关广告，就计有15种，总数量高达2630条。这些广告到处张贴，比如‘爱学贷’，这是一个大学生分期购物平台，也提供小额借款，小广告有930条之多”[19]，并且根据“负责校园贷款业务的宋先生介绍，在校大学生如果需要借款，首先要提供身份证和学生证，确认学籍之后，会有业务员来找你填写合同，随后放款”[20]。值得注意的是，与传统的消费信贷员不同，现在诸多消费信贷产品的销售人员多是兼职人员，并且在校园分期贷款中，诸多消费信贷产品的推介销售人员本身就是校园学生。校园学生长期处于校园之中，经常以各种各样的方式在同学、朋友之间进行推介销售，由于同学、朋友之间的信任与关系密切性质，决定了消费信贷产品的推介销售更加容易，事实上此举深化了“上门兜售”的内涵。更重要的是，新一代信息技术加持下的互联网消费信贷产品之大数据“精准推荐”进一步深化了“上门兜售”的实践意义。本质上，“上门兜售”本身并不存在问题，关键是在消费信贷产品的销售中经常存在信息披露不完备、解释说明不充分，甚至是诱骗欺诈问题，并且“上门兜售”的接受者多属于缺乏持续还款能力的群体。为保护创新型消费信贷产品获取者的合法权益，应在消费信贷产品的推介销售中建立适当原则，因为“如果适当性义务适用于面向富人的金融产品（投资类金融产品）的销售之中是适当的，那么将其适用于面向穷人的‘上门兜售’的金融产品（包括次级贷款在内的信贷类金融产品）也是具有适当性的”[21]和实践合理性。

（三）传统消费信贷产品销售监管标准的不完备

目前我国消费信贷发放标准是专门针对银行业金融机构消费信贷产品而设计的，遵循了较为严格的监管标准，但在金融深化发展、普惠金融理念推广实施、多层次消费信贷市场建设中，并没有结合消费信贷组织种类的增多、消费信贷产品的创新、消费信贷产品推介销售方式的变化等作出适时调整。更突出的问题是，我国缺乏统一性的银行业法。目前我国间接融资市场主要遵循的是机构或主体监管思路，但消费信贷市场的“主体是不是就只是商业银行是值得考虑的问题，应该利用修《商业银行法》的机会立一个《银行业法》”[22]。易言之，我国消费信贷发放标准主要适用于传统的消费信贷主体商业银行等银行业金融机构，但现在的消费信贷组织还包括小额贷款公司、消费金融公司以及以新一代信息技术为依托的网络小额贷款公司等主体，这就导致既有的消费信贷发放标准几乎不能有效适用于除商业银行等银行业金融机构之外的其他消费信贷组织。退一步讲，即使现行消费信贷发放标准可适用于除商业银行等银行业金融机构之外的新兴消费信贷组织，但也会出现诸多不适应性。譬如，消费信贷组织在“开展信贷业务时所采取的风险测算体系和信用考核办法都是简单地采用统一标准”[23]，并未结合处于弱势地位借款人的特殊情况作出特殊处理。需要特别关注的是，除传统的以商业银行为代表的消费信贷组织外，包括小额贷款公司、消费金融公司以及以新一代信息技术为依托的网络小额贷款公司等消费信贷供给主体，其所面向的借款主体更多是被排斥在传统金融服务范围外的资金需求者。如若继续采用简单而缺乏差异性的消费信贷标准，此举将导致被排斥在传统消费借贷服务范围外的人依旧无法获得所需资金，新兴的消费借贷组织、多层次消费信贷市场也将无法得到持续健康发展。

质言之，即使可以将现行消费信贷发放标准适用于新兴的消费信贷组织也会因标准缺乏差异性而产生诸多不适应的症状，甚至可能导致促进多层次消费信贷市场发展的制度设计初衷落空。对于传统消费信贷发放标准不完备性问题的解决，需要在《银行业法》的修订中结合多层次消费信贷市场中不同类型的消费信贷主体、消费信贷产品、消费信贷方式等，制定差异化的消费信贷产品推介销售标准。进一步讲，之所以由消费信贷发放标准向消费信贷产品销售标准转变，根本原因在于消费信贷产品的多元化、结构化、复杂化，并且其利率、期限结构等越来越难以为借款人有效理解，而原先的消费信贷发放标准更多是专门针对传统消费信贷产品所设计。其中，差异化消费信贷产品销售标准与规则的设计，就需要结合资金需求者风险承受能力与消费信贷产品风险等级的有效匹配来展开，此即投资者适当原则核心内容——产品与客户匹配——在消费信贷产品推介销售中的体现。

三、消费信贷领域金融适当原则走向实践的规则设计

消费信贷产品销售适当原则走向实践的规则设计，当然不能忘却其缘起领域及其制度设计。投资者适当制度的设计初衷是“为了平衡保护投资者利益，要求证券市场中介机构（主要指证券经纪商Broker-dealer）履行审慎选择投资者的义务，将适当的产品销售给适当的客户”[24]。如若消费信贷产品销售适当原则的引入与规则设计仅是照本宣科，而不顾其背后所隐藏的利益所在与消费信贷产品购买者权利保护的根本旨趣，这必将导致消费信贷产品销售适当原则走向规则的研究、设计徒有其表，甚至沦落为消费信贷产品销售者规避法律责任承担的工具或手段。是故，消费信贷产品销售适当规则的设计必须将消费信贷产品购买者和消费信贷产品销售者各自的权利诉求进行衡量，并注重对消费信贷产品获取者的权利给予倾斜性保护。另外，消费信贷产品销售适当规则的设计，还必须在结合消费信贷产品属性、推介销售行为特征的基础上，积极借鉴投资者适当原则的核心内容——了解产品、了解客户、产品与客户匹配——进行符合消费信贷行为自身特质的规则设计。

（一）消费信贷产品销售适当之规则化设计的理由

在投资领域，适当性更多体现为一种原则而非规则，并且学界也更倾向于使用笼统的原则而非具体的规则来设计投资者适当制度[25]，究其根本在于，投资类金融产品的销售者不需要对投资者的资金支付能力给予过多考量，而只是保证投资者的风险承受能力与投资类金融产品之风险等级有效匹配即可。然而，在创新型消费信贷产品的推介销售中，适当性更为关注消费信贷产品的购买者未来究竟有没有能力去偿付其所借款项，其中涉及到消费信贷产品利率、期限结构的设计以及服务费用收取等重要因素。事实上，这也是既有金融法律规范对消费信贷产品之价格设定或管制更为严格的根源，如虽然逐步实现利率的市场化设计，但诸多国家仍然在刑法层面设计了高利贷的罪名。投资类金融产品之价格设定基本上完全遵循市场供需规律，由投资类金融产品的设计者依据其基础资产价值并结合流动性等相关因素进行自由设定。

除传统银行所提供典型消费信贷产品外，创新型消费信贷产品的设计主要是围绕利率、期限、逾期罚息以及上述不同元素的结构化组合展开。以掠夺性贷款为例，掠夺性贷款产品经常包括支付非常高的实际罚息和利率，而不像固定利率贷款那样[26]，如果不以规则而以原则的方式对掠夺性贷款的利息、逾期罚息进行规定，此时包括传统银行业金融机构在内的消费信贷产品的提供者将担心自己所实施消费信贷产品的销售行为有可能被认定为“不适当”，从而拒绝给那些被排斥在传统金融服务范围外的群体提供消费信贷服务。值得注意的是，消费信贷产品利息、非利息的价格设定经常会附带着担保物价值变现或处置权归属，而原则性的价格设定极有可能为那些投机钻营的高利贷者提供便利，即将缺乏明确性的适当性制度作为消费信贷产品销售者自身规避法律责任承担的手段。另外，还有两点需要注意：一是消费信贷类产品与投资类金融产品不同的关键是，各自产品销售与期限截止时，其资金的流向完全是相反的，消费信贷产品的购买者需要及时偿还消费信贷产品销售者的资金，其中至关重要的是消费信贷产品购买者是否具备持续偿还能力。二是消费信贷产品的购买者经常是被排斥在传统金融服务外的资金需求者，而投资类金融产品的购买者经常是具有一定资金闲置的群体，如若遭受损失对于低收入群体与高收入群体产生的影响将存在非常大的差异，低收入群体极可能因为无法偿还消费信贷产品销售者的资金而最终走向“赤贫”。是故，唯有在原则的指导下，将消费信贷产品适当原则进行具体性的规则设计，严格监管消费信贷金融产品的结构设计、推介销售行为，尤其是价格的设定，并为其提供明确具体的可操作性标准才可能防止消费信贷产品的生产者、销售者侵害与其进行交易的消费信贷获取者的合法权益。

（二）消费信贷产品销售适当规则核心内容的设计

投资领域的适当性制度涵括了“了解你的产品”“了解你的客户”“数量适当规则”等核心内容，当然消费信贷产品适当规则核心内容的设计亦无出其右。转换到消费信贷领域，为保障消费信贷产品获取者的合法权益，首先必须要求消费信贷产品销售者知晓其所提供消费信贷产品的设计原理、交易结构、利率安排、期限转换、交易成本以及违约后的责任分配，并完备地向其获取者予以真实、准确、完整地披露、说明。其次，消费信贷产品销售者亦负有对消费信贷产品获取者的信贷知识、还款能力、风险认知等个人信息进行调查、测试与评估的义务。最后，在明晰并披露其消费信贷产品信息和对信贷产品获取者风险承受能力进行评估的基础上，分别对消费信贷产品进行分级和对消费信贷产品购买者进行分类，继而对消费信贷产品与消费信贷产品获取者进行合理匹配。其中，为保证交易的公平性，消费信贷销售者不得进行非法欺诈或欺骗的贷款、要求借款人放弃有益法律救济的贷款、贷款歧视以及在服务提供中进行权利滥用等。尤为值得注意的是，消费信贷产品适当规则核心内容的设计除要遵循适当性原则之共性内容外，还要结合消费信贷产品自身的特点而进行设计，尤其是要结合消费信贷产品的购买主体、产品结构、是否允许自我放弃适当原则的适用作出差异化的制度安排。

一是就消费信贷产品的获取主体而言，消费信贷适当的可适用主体主要是那些被排斥在传统消费信贷服务范围外的资金需求群体。当然，也包括商业银行依据借款人的实际还款能力、还款意愿等因素进行贷款质量的五级分类之次级、可疑、损失等级的消费信贷产品获取者。直言之，适当性的适用主体主要是历史上根本没有，现在也没有机会在商业银行等传统金融机构获得资金的资金需求者，以及那些虽已经或曾经在传统金融机构获得过消费信贷资金，但由于还款能力的下降而可能被限制继续获得消费信贷资金的资金需求者。之所以如此确定，究其根本在于上述信贷消费产品获取者的信息获取能力、议价能力、选择能力始终处于弱势地位，消费信贷产品提供者极易利用信贷消费产品获取者在选择或使用消费信贷产品或服务时无法保护自己利益的困境而误导销售、滥用优势。[27]

二是消费信贷产品的结构设计直接决定了消费信贷适当性的适用，结构简单、利率固定的典型贷款不适用该适当性，而对于那些综合利息率、逾期罚息、服务费过高的创新型消费信贷产品则必须适用适当性。2020年8月18日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限。不无遗憾的是，目前尚没有任何规定对创新型消费信贷产品，尤其是传统金融机构贷款利息率的临界值或触发点进行规定。事实上，这对于创新型消费信贷产品是否适用适当原则非常重要。因此，应明确规定不同层次信贷市场、不同金融机构之利息率、逾期罚息与服务费等的不同层级阈值或触发点，以备确定适当原则适用的消费信贷产品的具体类型。

三是对于是否允许自我放弃适当性的适用而言，自动放弃适用适当性可分为两种情况，一种是在消费信贷产品获取时，消费信贷产品需求者的自主选择权问题；另一种是拥有消费信贷产品获取权而是否选择适用消费信贷适当性的问题，当然这都需要结合消费信贷产品的结构与消费信贷产品的需求者进行分析。对于前者而言，前提是消费信贷产品的获取者只能获得与其自身相符合的产品，而禁止其申请与其未来持续还款能力严重不匹配的创新型消费信贷产品。原因在于，如果借款人不能偿还其所借款项，低收入群体极可能因为无法偿还消费信贷产品销售者的资金而走向“赤贫”，并且由于无法偿还可能会影响到存款类金融机构之消费信贷产品销售者的存款客户的财产安全性。对于后者而言，消费信贷产品需求者拥有产品获取权是否选择适用消费信贷适当性的问题，具体是结合消费信贷产品风险等级与消费信贷产品获取者风险承受能力等级的排列组合予以确定，比如，对于那些风险承受能力高却获取了风险级别相对较低的消费信贷产品的组合可以放弃消费信贷适当性的适用，而对于那些风险承受能力低却获取了风险级别较高的消费信贷产品的组合则不允许放弃消费信贷适当性的适用，当然这涉及到消费信贷交易格式合同效力、事后纠纷问题的解决等事项，更大程度上是适当性义务的违反而言的。总之，消费信贷产品适当性原则走向规则的实践性设计，要以消费信贷销售者对消费信贷产品获取者的适当性义务为主线，强调消费信贷产品销售机构义务的单方面性，并需要结合消费信贷产品自身的特点对消费信贷产品适当性规则进行具体设计。

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注释：

[1]参见严言：《信贷市场要多层次多元化发展》，资料来源：http://finance.sina.com.cn/roll/2016-06-12/doc-ifxszmnz7084294.shtml，2021年2月13日访问。

[2]参见[美]爱德华•肖著：《权力与繁荣》，邵伏军等译，格致出版社2015年版，第107页。

[3]参见盛学军：《互联网信贷监管新规的源起与逻辑》，载《政法论丛》2021年第1期。

[4]参见谢伟：《P2P问题平台占比过半 停业、失联、跑路问题依旧》，资料来源：http://business.sohu.com/20160316/n440570815.shtml， 2021年3月16日访问。

[5]参见融贝网：《校园贷手续费高昂：利率高于信用卡分期》，资料来源：https://www.irongbei.com/news/industry/452.html，2021年3月16日访问。

[6]参见刘筱攸：《一年打开一万亿市场 现金贷规模暴增大起底》，资料来源：http://epaper.stcn.com/paper/zqsb/html/2017-10/23/node_5.htm?openurl=http://epaper.stcn.com/paper/zqsb/html/2017-10/23/content_1052536.htm，2021年3月16日访问。

[7]参见胡海峰、罗惠良：《美国次贷危机成因研究述评》，载《证券市场导报》2008年第12期。

[8]参见胡文涛：《普惠金融发展研究：以金融消费者保护为视角》，载《经济社会体制比较》2015年第1期。

[9]See Kathleen C. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of Three Markets: The Law and Economics of Predatory Lending, 80 Texas Law Review 1255(2002), p.1319.

[10]参见魏崑等主编：《中国消费金融次贷报告——次贷危机的中国镜鉴》，中国金融出版社2020年版，第60页。

[11]参见融贝网：《校园贷手续费高昂：利率高于信用卡分期》，资料来源：https://www.irongbei.com/news/industry/452.html，2021年3月23日访问。

[12]参见韩祥波：《金融产品销售的适当性法律问题研究》，法律出版社2013年版，第76页。

[13]参见陈岱松：《美国次贷危机对我国金融法律的警示》，载《法学》2008年第4期。

[14]参见融贝网：《校园贷手续费高昂：利率高于信用卡分期》，资料来源：https://www.irongbei.com/news/industry/452.html，2021年3月23日访问。

[15]See Jonathan Macey et al., Helping Law Catch up to Markets: Applying Broker-Dealer Law to Subprime Mortgages, 34 The Journal of Corporation Law 789(2008)，pp.806-807.

[16]See Reves v. Ernst & Young, 494 U.S. 56, 64 (1990) (quoting Landreth Timber Co. v. Landreth, 471 U.S. 681, 692 (1985)).

[17]参见刘青文：《德国的消费者撤回权制度》，载《世界经济与政治论坛》2009年第4期。

[18]参见韩祥波：《金融产品销售的适当性法律问题研究》，法律出版社2013年版，第77页。

[19]参见张頔、魏新丽：《8成大学生试过分期消费！济南仅一个高校就贴了2630条贷款广告，不让父母知道能贷5万》，资料来源：http://mt.sohu.com/20160406/n443465083.shtml，2021年3月25日访问。

[20]参见张頔、魏新丽：《8成大学生试过分期消费！济南仅一个高校就贴了2630条贷款广告，不让父母知道能贷5万》，资料来源：http://mt.sohu.com/20160406/n443465083.shtml，2021年3月25日访问。

[21]See Kathleen C. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of Three Markets: The Law and Economics of Predatory Lending, 80 Texas Law Review 1255(2002), p.1319.

[22]参见方烨：《应该制定一部<银行业法>——访中国经济50人论坛成员、全国人大财经委副主任委员吴晓灵》，资料来源：http://jjckb.xinhuanet.com/2015-12/07/c_134890894.htm，2021年3月25日访问。

[23]参见冯果、李安安：《收入分配改革的金融法进路》，法律出版社2016年版，第107页。

[24]参见武俊桥：《证券市场投资者适当性原则初探》，载张育军、徐明主编：《证券法苑》，法律出版社2010年版，第131页。

[25]See Cass R. Sunstein, Problems With Rules, 83California Law Review953(1995), pp.955-1021.

[26]See Jonathan Macey et al., Helping Law Catch up to Markets: Applying Broker-Dealer Law to Subprime Mortgages, 34 Journal of Corporation Law 789 (2009),pp.806-807.

[27]参见吴晓晨：《消费信贷产品监管的路径与机制研究——基于美国<多德—弗兰克法>1031（d）条款的评析》，载《金融监管研究》2020年第7期。

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