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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

买卖和炒币实际上都是交易行为，但是炒币有明显的贬义。虽然官方定义为炒币并不代表这种行为一定违法犯罪，但一定是从防范违法犯罪角度出发，在政策上采取更严厉的措施实际上是更简便的方法，这样既维护了刑法的谦抑性原则，也有效防止了高风险行为导致违法犯罪行为发生。

1. 炒币的政策风险

政策上，如最近央行约谈部分银行和支付机构，国务院金融委明确表态打击交易和挖矿行为，可见监管层的态度是严格禁止交易行为。因此银行和支付机构可以根据其自身的调查情况，在自己的权限范围内对相关的银行卡和支付结算账户采取一定措施，比如限制相关功能或直接加入黑名单。

但是，政策上禁止不代表行为本身一定就可以定性为犯罪。进一步而言，从刑事法律角度分析，这一类交易行为还需要具体案件具体分析。

2. 在刑法意义上，炒币的风险有多大？

目前而言，如果从法律风险角度出发，最大的风险无疑还是收款风险。引申出一个问题，为什么今年两高一部关于电信诈骗司法意见？这既是对交易商家们的警告，也是对办案机关诉讼行为的限制。最近这类案件高发，很多数字货币的普通交易者或者专门的承兑商家，银行卡收到了涉及诈骗或者其他犯罪的赃款，导致轻则被冻卡，重则被指控涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。但是，被指控涉嫌就真的一定构成犯罪吗？实际上还需要符合刑法本身的规定。

由此，两高一部的电信诈骗司法意见“重申”:“在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易”。也就是说，两高一部强调，如果要对炒币收款者（或者其他虚拟产品商家）进行指控，还是需要一定的主观条件，不是说只要收款了，就一定是帮助信息犯罪网络犯罪活动罪，其中关键还是需要证明其主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。比如说，如果公安机关明确告知了风险，依然交易，那就是不听劝告，主观上已经明知了还继续交易，收款或者付款，都有可能构成或帮助转移资金或者支付结算，从而定性为帮信罪。

但为什么是重申？因为2019年最高法最高检关于帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释第11条第一款，实际上早已明确规定了，如果经监管部门告知后仍然实施有关行为的，就可以判定主观明知他人是否利用网络实施犯罪。这里的监管部门，实际上就肯定包括了公安部门。也就是说，2021年的电信诈骗司法意见的这条规定，实际上只是一个旧条款的重申（对2019帮信罪司法解释中第11条第一款），只是2021年两高一部又将其列举式的具体化。这样做的作用除了警示交易者，也是再次强调刑事诉讼中的证据要求，力求做到不肆意认定，防止滥权，强化证据在刑事审判中的核心地位。

当然，可能又有人会问是不是只要没有公安机关明确告知，买卖数字货币就不会构成帮信罪了？

答案是否定的。根据2019年最高法、最高检关于帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释第十一条，判定“主观明知”的条件除了监管部门告知，还有其他六种情况都可以根据客观状态来判定。比如接到举报后不履行法定管理职责；交易价格或者方式明显异常；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查。

因此可以总结地说，目前在我国炒币风险巨大，无论是法律和政策都有风险，进而导致的就是交易本身的投资风险无限增加。

另外，未来央行若发行法定数字货币，可能也会探索其交易市场和规则，或许还会包括定价原则和支付结算规定，那其他数字货币的交易和发行行为本身就可能与非法经营罪关联。当然，这些还需要进一步的监管、探索和研究。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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