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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

对于集资诈骗罪的重要辩护方向，除了常见的从犯辩护和无罪辩护，还有一个非常常见的辩护思路，即律师认为当事人不构成集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪。这是因为非法吸收公众存款罪相比集资诈骗罪，其处罚力度相对较轻。在《刑法修正案（十一）》之前，非法吸存的法定最高刑是十年，之后提高到十五年，而集资诈骗罪的最高刑则是无期徒刑。两罪最大的区别是集资诈骗罪客观上使用诈骗手段非法集资，主观上具有非法占有目的；非法吸收公众存款罪则不严格要求使用诈骗手段，主观上也不要求有非法占有目的。

具体的辩护思路除了根据相关法律规定来区分两者的区别，辩护律师在办案实践中应该重点从证据角度出发来具体阐述核心观点，这样才能做到辩护工作的完善和高效。

两罪的区别，关键就在于对非法占有目的的判定。从法律规定角度，最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了八种情形来判定集资诈骗罪的非法占有目的。（文末附上八种情形全文）

在实际案例中，法官也会重点参照该条文的规定，结合案件本身的事实证据来进行综合判断，从而导致很多公诉人指控集资诈骗罪，但法官改判非法吸收公众存款罪的情况出现，或者是二审法官将一审的集资诈骗判决改判的情况。

一、法官一般会重点审查资金的使用情况和虚假标的情况

在P2P类集资诈骗案中，虚假标的属于一种虚构事实隐瞒真相的手段，而资金去向则关系到非法占有目的的认定。

比如（2020）粤03刑终595号中，公诉机关认为被告人陈某到案后未能说明非法集资的资金去向，符合2011年最高法非法集资司法解释中认定非法占有目的8个情形中的第七项“拒不交代资金去向，逃避返还资金的”，因此认定其具有非法占有目的。

该案一审法院也认为，被告人陈某开设的涉案平台存在三项关键事实，从而构成集资诈骗罪。

第一，确有发布虚假标的；第二，陈某对于资金用途及流向均未能进行合理解释；第三，赎楼业务利润低于非法集资的高额利息。

同时，由于对资金去向没有说明，一审法院无法认定其如实供述，只能认定其认罪态度良好。这三个问题关系到集资诈骗罪的两个核心，即诈骗手段和非法占有目的，因此必然会成为二审的关键争议焦点。但是二审法院则从证据角度对此问题进行了审查，其重点就在于对资金的使用去向问题和虚假标的问题：

第一，关于资金用途和流向，并未发现有挥霍和转移行为

二审法院审查后得出结论，被告人自侦查阶段即供述所吸纳的资金除了返还集资参与人的本金、利息外,剩余部分用于公司租房、水电开销、发放工资提成以及其他公司经营使用。从查实的陈某及密切关系人财产状况来看,自2014年开始,陈某并未进行过买房、购车等大额消费,也未有证据证实其有肆意挥霍的情况,从审计报告来看亦不能证实陈某进行大额财产转移。

第二，虚假标的问题，事实不清、证据不足

对于虚假标的的问题，在案证据显示检察机关曾就15名平台发标人建议公安机关进行核实,公安机关仅核实1名发标人,该名人员系被人假冒身份在融资谷平台上借款,借款金额仅为20万元。二审法院因此认为，相对于本案数千万元的非法集资金额来说,该20万元假标的证明力极其有限,不能就此证明陈某或融资谷平台具有非法占有之故意。

第三，资产端业务的利润率与返本付息的利率比较，公安机关没有调取关键证据核实

至于赎楼业务的利润率以及与非法集资发放利息的比较，公安机关并未调取赎楼业务的相关资料进行统计以确定贷出金额及利润。根据诸多集资参与人的证言显示投资融资谷平台利润率约为年化18%左右，该利润率在市场诸多投资平台中并非过高，甚至低于法定高利贷标准,因此无法明显得出赎楼业务利润低于非法集资的高额利息的结论。

二审法院关于一审判决认定集资诈骗罪的三个关键问题，从证据角度进行了重新的核实，从而得出了推翻性的结论，改判该案被告人陈某不构成集资诈骗罪而构成非法吸收公众存款罪，这一点值得我们深究。

同时，由于二审法院否定了一审法院对于被告人没有交代资金流向的认定，二审法院在量刑情节中加上了“陈某对主要犯罪事实如实供述,认罪态度较好,依法可从轻处罚”的认定。

二、涉案金额的认定也被修改

另外，由于本案认定为非法吸收公众存款罪，二审法院对于非法吸收公众存款的资金也就是犯罪金额进行重新认定。一审法院认定的非法集资金额（注意不是集资诈骗金额）是1.14亿，是被告人陈某持有或者关联的12个银行账户的关联账户收款金额。但是二审法院认为这一数据并不客观。二审法院认为，该1.14余亿元来源共分七项,包括“对方户名为空”账户、第三方支付平台、投资人、关联账户、其他账户、银行手续费及利息、存取现,因此该数额并不能认定为陈某或融资谷公司非法集资数额,原判此项认定有误,二审法院予以纠正。二审法院同时认为，根据《审计报告》的统计,线上投资人与线下投资人共1162人,合计收款金额为2600万元,综合被告人和其他人的供述所谈涉案金额大概在2000万元左右，因此该数据被二审法院采纳。最终，二审法院将该案定性为非法吸收公众存款罪。

从该深圳的案例可以看出，法院对于集资诈骗案所关注的重点不仅仅是法律法规的条文性规定，而是更加看重证据本身所反映的客观事实。因此在这类案件中，辩护律师需要重点思考的角度，也需要进一步和法院的审判思路契合。

本文为《为什么这些集资诈骗案改判非法吸存？实际判例解读》系列上篇，下篇将继续引用深圳地区的判例来详细阐述该问题。

法条链接：

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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