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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任、卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

关于传销的判定，有一个非常有趣的问题。

所谓的传销，就是指传递式的销售，如果要构成犯罪，有一个硬性标准，即3级30人以上。这里的3级，到底是指返利层级还是组织层级？（此处所谈的返利层级，是指参与返利的层级，而组织层级，则是指最直接的金字塔结构的外观层级数量。）

实践中，到底以哪个为准？

从字面意义理解，应该是组织层级，但依然存在争议。

根据2013年两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”

根据该意见的规定，组织内部参与传销活动的人员，一般意义理解，就是按一定顺序组成层级后，所有的层级数量，此种规定，是适应2013年当时比较流行的传统传销案件，当时的传销案件有个显著特点，就是传递性的返利机制非常明显，在上层的人员，可以获得大量下层人员缴纳的入门费用，甚至这种返利可以无限制的延伸或者延伸到几十层。但是近些年来，传销案件出现了一种新的模式，即将返利的层级数量控制在个位数以内，比如在下线的横向数量上，限制只有9名，下线的纵向层级也限制在9个返利层级内，9级以外的参与人员就不能享受返利，此时，计算某位传销案件嫌疑人的发展人员数量和下线层级，就出现了一些争议情况。

因为同样根据2013年该司法意见的第一条，其第二款也明确“组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。”该意见实际上确定了一个原则，如果相关人员脱离传销组织后，不再继续收取报酬和返利的，就不能计算为其发展的层级和人数。

而当前这类限制型数量和层级的返利模式，就是一种不再收取规定层级外的返利金额，此种模式下，如果该人员不是整个传销组织的领导者和组织者，而仅仅是一名参与者，此时计算他的下线层级和人数，是否应该参照该意见的精神，只计算与其有返利关系的层级和人数？

1. 只有层级，没有返利，是否属于传销？

比如一家生鲜电商公司，推出一项销售政策，老客户推荐新客户，比如A推荐B，B推荐C，C推荐D等等，以此类推，ABCD等组成上下级关系，但是所有的推荐行为，都不会带来任何物质奖励，只不过越高层级的客户，可以享受更多的购物买菜折扣、优惠、更快的下单、物流速度等等。整个优惠制度分为9级，下线人数不管是纵向还是横向，达到一定数量，就可以享受高一级别的优惠政策。

此种模式下，并不存在任何形式的返利，相关会员获得的优惠或者便利，与下层级，下线人员的投入或者消费没有直接关系，但是平台已经将会员按层级组成了上下线关系，而且各级别的会员都有比较大的意愿去拉新，也就是“拉人头”，表面上形成了金字塔结构，与传销组织的金字塔结构具有外观上的相似性，也具有不断拉人头组成上下线关系的特征，但是此种模式是否属于传销？

答案其实很简单。不属于，既不是传销犯罪，也无法构成传销违法。

传销组织的金字塔结构，按次序组成上下级关系，拉人头等等，都只是传销这种行为的外在特征，而根据《禁止传销条例》和《直销管理条例》可以看出，传销最本质的特征之一，实际上是层级性的返利，传销，即传递性的返还、奖励销售成果。此种层级性的返利模式，是传销区别于其他商业活动，或者是违法犯罪活动的核心特征，比如非法吸收公众存款的核心特征，一般公认为“保本付息承诺”，而传销的核心特征，则是这种利润的层级性传递，让上线人员坐享下线人员的资金和业绩，逐渐导致商业模式异化为一个庞氏骗局。

因此，前文所述的这种层级化的会员结构，虽然存在和传销活动相似的外观特征，但是其并不存在层级性的返利，相关高层级会员享受到的好处、利益，而是平台自己提供的相关功能或者折扣。这种折扣和优惠或者物流便利，只有在老会员或者高级别会员下单购物时发生，而不是在下线会员付款时“坐享其成”，因此，此种模式并不能定义为传销，除非存在利用这种模式为幌子行层级返利之实。

2. 老客户推荐新客户给奖励，算多少层级？

如前文所述，层级性返利的存在，才是传销行为判定的根本（不管是传销违法还是传销犯罪），实践中，就有了另外一种争议，即传销的层级，是组织层级，还是返利层级？

比如一家房地产公司，推出一个“老带新”业务，即老客户推荐新客户，可以获得实物或者现金奖励。本身，这种有奖销售行为，现实中比较常见，比如客户A购买房产后，推荐B购买，A获得相关物业管理费或者现金奖励，B推荐C购买，此时B获得相关奖励，但是A不会获得任何返利，也就是说，每出现一次新客户推荐，就只有发生一次推荐奖励，传递性返利只出现一次，即只有直推奖励，没有间接推荐奖励，此时返利层级是两级，即只有发放奖励的房地产公司和A，或者是房地产公司，和发展了C的B。

但是此时，组织层级是多少？是四层。

因为根据2013年两高一部传销犯罪案件司法意见规定，传销犯罪的整体层级计算，应该包括平台本身，也就是说，此处，该公司的奖励模式，如果按组织层级来计算，就包括（房地产公司，A，B，C），共计四层，此种模式下，如果A的业务能力很强，不仅仅推荐了B，还推荐了B1，B2~~B30,从B到B30，整体人数，从A到B30,人数已经达到了32个人，如果按组织层级来看，就满足三层三十人以上的组织领导传销活动罪的数额、人数标准（但不一定满足骗取财物的标准）。

由此可以看出，对于传销层级的判定和传销性质的判定，如果单纯按组织层级来看，即便是只有直推奖励模式，组织层级也可以达到ABCD等等N多层级，极容易被判定为传销违法或者犯罪，但是如果按照返利层级来看，仅有直推的奖励模式，违反了《直销管理条例》第24条规定的“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算~”但是这种是否应该被直接判定为传销，或者进一步的判定为超过三层三十人的传销犯罪，存在争议，因为不仅仅是房地产行业，实体经济中诸多领域，比如在线教育，生鲜电商，社区团购等等，都存在类似的奖励老客户模式，曾杰律师认为对此问题，最高法最高检或者市场监督管理部门应该出具专门的规定，对此问题进行专门解答。

3. 如果有直推奖励和间推奖励，如何计算？

还是以房地产公司的销售策略为例：如果不仅仅有直推，还有一次性的间推，是否构成传销？
比如A推荐B，B推荐C购买房产，B获得相关奖励后，A也可以获得相关奖励，此时，B获得的，是直推奖励，A获得的，属于间推奖励，此种模式下，B的一次推荐行为，产生了两次返利结果，此时，接受返利的层级就是A和B，算上房地产公司，返利层级达到三层，而组织层级，不仅仅是计算A和B，同时还是算入房地产公司本身和C，也就是说，组织层级，依然和直推模式一样，还是四层。

这里就出现一种“奇怪”的情况，在这种间推奖励的模式下，返利层级变为三层，但是组织层级不会有变化，和只有直推奖励的模式一样，都是四层，这意味着，组织层级的计算方式，无法客观地反映组织返利模式的客观变化，直推和间推模式下都是四层。

这就导致了，单纯根据外部组织层级来计算层级的方式，会引发很多的争议。

司法实践中，C还会发展D，D为了获利，也会继续发展下线人员，但是，在间推模式下，A无法从C发展D的行为中获得任何奖励，也就是说，该组织的返利，C，D都有可能被算入传销的层级，但是如果A无法从C推荐D的行为中有任何获利，返利层级始终保持在两级，司法机关在计算A的下线人数时，会认定为A的下线层级数量是4层，传销组织的整体层级，则是5层，以此类推，如果D发展了E，甚至更多。

此种情况下，司法机关判定传销层级时，就会按照组织层级来判断相关人员的层级地位。但是有个奇怪的现象就是，该组织的返利层级始终只有两级，也就是说，A和C以及C以下的组织层级人员，已经没有任何返利关系，他们获得返利的权利是一样的，都只能从或者下面两层人员的推荐奖励。这也意味着，并不是层级越高，获得的收益就越大，完全可能出现低层级人员获得返利或者奖励数额远远高于审计报告中比他高出很多层级的人员。

或者进一步思考，A如果只拿到直推奖励和间推奖励，也就是从纵向的返利关系上，其只拿到B和C的业绩返利，但是，如果C以后，还发展了100层，A下面的层级，就是102层，这102层人员，实际上只有只有前面两层和A有经济关系，那在此之外的下线，A实际上没有收取任何利润，如果之后没有继续从B或者C处获得动态收益，A甚至可以理解为一种退出或者出局，那是否可以参照2013年的传销案件司法意见第一条，将与A没有实际返利关系的人员剔除？

总结

关于传销行为的判定，曾杰律师认为当前司法机关应该出台更加明确的司法解释，解决当前司法实践中一些关键问题。

最基础的传销组织层级的判定，或者相关参与者下线层级、人数的判定，到底是以返利层级为准，还是以组织层级为准？另外，司法机关是否应该引入返利层级和组织层级的概念？所谓的返利层级，即传销的核心特征：“层级性返利”。比如A推荐B，B推荐C，C如果推荐了D，C可以获得返利，属于直推奖励，B也可以获得间接推荐奖励，但此时A不能获得任何奖励。

也就是说，此处的返利，只有直推和间推两层，间推之外的人员，无权获得任何奖励，此种模式下的返利层级，就是两层。但是组织层级，整体就达到五层（公司，A，B，C，D），因为根据2013年传销犯罪司法解释规定，传销的整体组织层级判定，应该包括平台本身。而根据该司法解释，传销的层级达到3层以上，人数达到30以上，就可以判定作为判定传销的数额标准。（当然还要达到以骗取财物为目的、拉人头、破坏社会经济秩序的行为标准）

因此，到底是返利层级作为标准，还是以组织层级作为标准，司法实践中，大量的司法机关选择了组织层级标准，而大量的新型商业模式，比如线上卖书卖课、微商卖化妆品，选择了返利层级标准，导致了大量的争议情况出现，因此，我认为司法机关，有必要出台更加具体的司法解释或者规定，或者专门的指导案例讨论此问题，将此问题明确解决。

（以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、核心律师卢捷培对传销犯罪层级认定问题的相关归纳与整理，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流）

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