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本文由公众号“苏宁金融研究院”原创，作者为苏宁金融研究院特约研究员惕若。

2020年12月31日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“民法典担保制度司法解释”）发布并自2021年1月1日起施行。《民法典担保制度司法解释》以《民法典》为基础，结合近年来司法审判思路，吸收并修改《担保法》《担保法解释》《九民纪要》等原有规范，对担保的一般规定、保证合同、担保物权及非典型担保等裁判规则进行明确。本文就其中“保证合同”亮点进行解读。

一、主要内容

保证方式包括一般保证与连带责任保证两种。一般保证中，只有在保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时才能要求保证人承担保证责任。连带责任保证中，只要债务人未按时履行债务，债权人就可以在保证期间内要求保证人承担保证责任。因此，一般保证的行权条件比连带责任保证更加苛刻。本部分内容主要对两种保证方式的认定标准、责任承担等进一步明确。

（一）明确保证方式的认定标准

《民法典担保制度司法解释》对两种保证方式的认定标准规定如下：

1、保证合同约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人先承担责任的意思表示，认定为一般保证。

2、保证合同约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人先承担责任的意思表示，认定为连带责任保证。

（二）明确一般保证的诉讼对象

1、一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即债权人未起诉债务人的，不得先起诉保证人。但《民法典担保制度司法解释》规定债权人可以单独起诉债务人或同时起诉债务人和保证人。债权人一并起诉债务人和保证人的，判决书主文须明确保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

2、一般保证中，只有保全的债务人财产不足以清偿债务，才可以保全保证人的财产。

（三）确认强执公证的“免诉效力”

在金融借贷活动中，金融机构一般会对债权文书办理具有强制执行效力的公证，并在债务逾期时凭公证处出具的执行证书直接向法院申请强制执行，以达到免诉效果。

《民法典担保制度司法解释》确认了强执公证的“免诉效力”，即债权人在保证期间通过强执公证程序申请对债务人强制执行仍不能清偿债务的，即可以起诉保证人，保证人不再享有先诉抗辩权。

（四）明确一般保证的诉讼时效起算点

《民法典》规定，一般保证中，对保证人的诉讼时效从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起算。《民法典担保制度司法解释》进一步明确对保证人的诉讼时效从下列情形发生之日起算：

1、债权人收到法院作出的终结本次执行程序裁定或因债务人死亡或无力偿还借款由法院作出终结执行裁定之日；

2、债务人无可供执行财产且法院收到申请执行书满一年之日；

3、债权人举证证明具有《民法典》第六百八十七条第二款规定的保证人丧失先诉抗辩权的情形的（即债务人下落不明且无财产可供执行、人民法院已经受理债务人破产案件、债权人有证据证明债务人丧失偿债能力、保证人书面放弃先诉抗辩权），自债权人知道或应知该情形之日。

（五）明确最高额保证期间的起算点

1、最高额保证中，当事人对保证期间起算方式有约定的，按照约定；

2、最高额保证合同对保证期间的起算方式没有约定或约定不明的，主债权的到期日均早于债权确定之日的，保证期间自债权确定之日起算；主债权的到期日晚于债权确定之日的，保证期间自最后到期债权的到期之日起算。

（六）明确追索部分保证人的法律后果

同一债务有两个以上保证人的，债权人应在保证期间内向全体保证人主张权利，否则，保证期间届满后未被追索的保证人不再承担保证责任；保证人之间互有追偿权的，被追索的保证人在未被追索的保证人应分担的范围内免责。

（七）明确债权人撤诉的法律后果

1、一般保证中，债权人撤回对债务人的起诉或仲裁申请，且在保证期间届满前未再提起诉讼或申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

2、连带责任保证中，债权人撤回对保证人的起诉或仲裁申请，起诉状副本或仲裁申请书副本已经送达保证人的，视为债权人已经在保证期间内请求保证人承担保证责任，撤回起诉或仲裁申请不影响保证人保证责任的承担。

（八）明确保证合同无效时保证期间的法律意义

保证合同无效时，保证期间仍具除斥期间的法律效力，债权人未在该期间内起诉一般保证的主债务人或未要求连带保证人承担赔偿责任的，保证人不再承担赔偿责任。

（九）明确保证期间届满后的签署行为不产生效力

保证责任因保证期间届满而消灭，即使保证人在债权人于保证期间届满后发出的通知书上签字、盖章或按指印，保证人也无须承担保证责任，除非债权人与保证人之间成立了新的保证合同。

（十）明确差补承诺等增信文件的性质认定规则

第三人提供的差额补足、流动性支持等类似承诺文件根据其意思表示的内容确定文件性质，具体而言：

1、承诺文件具有提供担保的意思表示，认定为保证；

2、承诺文件具有加入债务或与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入；

3、承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，认定为保证；

4、承诺文件既不具有保证又不具有债务加入意思表示，债权人可请求第三人履行约定义务或承担相应民事责任。

二、法律风险分析

（一）保证方式没有约定或约定不明的风险

根据现行法律规定，如当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，比如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，都会被认定为一般保证。一般保证中，债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或仲裁并就债务人的财产强制执行终结前，保证人均有权拒绝承担保证责任，因此，债权人的保护力度面临减损的风险。

（二）一般保证中未及时起诉债务人的风险

一般保证中，如债权人未在保证期间内以起诉或申请仲裁的方式对债务人主张债权，将面临保证人因保证期间届满而免除保证责任的风险；此外，保证人享有先诉抗辩权，如债权人未对债务人提起诉讼或仲裁，直接起诉一般保证人的，也存在被驳回起诉的风险。

（三）未向全体保证人追索的风险

债权人向部分保证人追索的效力不及于其他保证人，如债权人未在保证期间内向全体保证人请求承担保证责任，未被追索的保证人将会免除保证责任；共同保证中，被追索的保证人还可在未被追索的保证人应当分担的范围内免除保证责任。

（四）债权人撤诉导致行权无效的风险

一般保证中，若债权人撤回对债务人的起诉或仲裁申请，又未在保证期间内再次对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证期间届满后保证人免除保证责任。

连带责任保证中，若起诉状或仲裁申请书副本并未送达保证人，债权人撤回对保证人的起诉或仲裁申请，也未通过其他方式请求保证人承担保证责任的，保证期间届满后保证人免除保证责任。

（五）公司提供差补承诺文件的效力风险

对于由公司向债权人提供的差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施的，根据内容所展现的意思表示分别按照保证或债务加入处理。但无论保证或债务加入，均需要按照公司为他人提供担保的规则经公司股东会或董事会表决通过。否则，相关差补承诺文件存在不对公司发生效力的风险。

三、法律风险防范建议

（一）明确约定保证的关键要素，防范约定不明的风险

保证合同应当对保证方式、保证期间等关键要素进行明确约定。首先，为获得更全面的保障，提高实现债权的效率，应将连带责任保证作为首选。其次，保证期间约定过存在可能由于未及时行权导致保证责任免除的风险，保证期间约定过长超出主债务诉讼时效又存在保证人的时效抗辩风险，因此保证期间约定为三年为宜。

（二）及时、有效、全面行权，避免权利灭失的风险

首先，要及时、有效行权。对于一般保证，要在保证期间内对债务人提起诉讼、申请仲裁或依据强执公证文书对债务人申请强制执行，并在诉讼时效内及时起诉保证人；对于连带责任保证，要在保证期间内通过书面通知、诉讼、仲裁、强制执行等方式对保证人主张权利。

其次，要全面行权。对于有多个保证人的，要向全体保证人主张权利。

（三）分别签署保证合同，避免共同保证的风险

共同保证中，未对部分保证人行使权利，可能导致其他保证人相应免责。为防范这一风险，同一债务由多个保证人提供担保时，应分别签署保证合同，并明确约定免除部分保证人的保证责任不影响其他保证人的责任承担。

（四）审查决议文件，防范差补承诺无效的风险

对于差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施时，应当按照办理担保的程序，要求提供方出具公司股东会或董事会决议，审核承诺文件的出具是否符合提供方内部决议程序，确保对公司发生效力。

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