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在非法集资类案件中，包括非法吸收公众存款或者集资诈骗案，如何认定主犯和从犯，是一个对于定罪量刑非常重要的关键性问题，其区分标准，基本的原则应该回到《刑法》本身的定义，集合各地司法实践和具体案件类型进行定性。

根据《刑法》定义，所谓主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人员，而从犯在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。而具体到非法集资案件中，如果单凭《刑法》的原则性定义，会过于笼统，各地司法机关、审判机关对于这类案件主从犯的认定会出现认定标准不统一、自由裁量幅度差异较大的问题，甚至会将一些比较典型的协从人员认定为主犯的错误现象。

最高检指导案例：

对于主从犯的认定标准，最高检在发布的指导案例《检例第64号：杨卫国等人非法吸收公众存款案》中，作出了相对比较清晰精确的认定，该案中，公诉机关指控被告人杨卫国、吴梦、张雯婷、刘蓓蕾犯非法吸收公众存款罪。

该案中，杨卫国担任涉案平台望洲集团法定代表人、董事长，是公司的发起人；刘蓓蕾在上海成立望洲财富开展P2P业务；吴梦担任望洲集团清算中心负责人，根据被告人杨卫国指示负责匹配理财客户与借款客户，兑付到期投资款，汇总全国各分公司客户投资信息等；张雯婷担任望洲集团出纳，任职期间根据被告人杨卫国的指示,保管用于吸收存款的银行卡、折,并协助杨卫国调度,使用通过P2P业务非法吸收的存款。

该案中，仅有杨卫国被认定为主犯，其他人都被认定为从犯。理由是杨卫国直接指挥控制公司业务、调度资金，应当按照其所参与指挥的全部犯罪处罚;

而其他被告人是在杨卫国指使安排下分别协助杨卫国实施运营管理、数据结算、资金调度等行为,属在共同犯罪中起次要辅助作用,可认定为从犯,本院予以从轻处罚。

其中，法官还对相关从犯的是否适用缓刑问题，进行了更加细致的审查。而审查的标准，依然还是在案件涉案行为中的作用大小。比如对于被告人刘蓓蕾是望洲集团高层管理人员，法院认定其参与了望洲财富从搭建到运营的主要过程,在协助开拓全国性业务上发挥一定的重要作用,根据其犯罪情节不宜适用缓刑；

而对于其他两位被告人，即被告人吴梦、张雯婷在参与犯罪中具有明显的被动性,在业务的扩张上不具有积极作用,根据被告人吴梦、张雯婷的犯罪情节、悔罪态度、社会危害程度及监管条件,可适用缓刑予以考验。

从该案可以看出，法院在这类非法集资案件中，区分主从犯的关键标准，就是看是否“受人指使”。如果是指控、控制公司业务、对资金使用有直接、最终的决策权，一般就认定为主犯；如果是受人指使、听人指挥展开相关工作，则统一认定为从犯。

这种区分方法，类似于单位犯罪案件中对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。比如在最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中提到：

“单位犯罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员在涉互联网金融犯罪案件中的地位、作用存在明显差别的，可以区分主犯和从犯。对起组织领导作用的总公司的直接负责的主管人员和发挥主要作用的其他直接责任人员，可以认定为全案的主犯，其他人员可以认定为从犯。”

各地高院审理细则：是否被动接受指挥工作，是区分从犯的关键标准

上海高院《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》中专门对此做出规定：

“除非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外，积极参与犯罪的主要实施者，以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当认定为主犯。对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应当依法认定为从犯。”

上海高院的认定标准，不仅仅将非法集资活动组织策划指挥者明确为主犯，还将积极参与犯罪的主要实施者，以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者定为主犯。而对于从犯的认定标准，实际上和前文所总结一致，即将是否“受他人指使”而作为一个重要的判定标准。

而这里存在一个热议的关键角色，即“积极参与犯罪的主要实施者”？比如根据刑法中共同犯罪的理论，在事前共谋的共同犯罪中，首先提出犯意者通常为主犯，随声附和、表示赞同者通常为从犯。但这个标准并不是一成不变的，仅仅在犯罪共谋阶段随声附和，而在具体犯罪行为实施过程中起主要作用的犯罪分子亦属于主犯，而不构成从犯。这里的“积极参与犯罪”，应该理解为，这类人员虽然不是职别最高的组织领导者，但是他的工作安排，并不完全是消极、被动接受任务、服从指挥，而是具有比较大的自主决策权，这在非法集资案件中，往往是级别比较高，具有某部分关键业务独立决策权的主要高层管理人员。

而在最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中，其提到，“中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。”这种认定主犯的原则，实际上和上海高院对于“积极参与犯罪的主要实施者为主犯”的标准类似，即，如果中介机构独立于借款人的指挥或者决策，其独立开展非法集资活动，而不是被动的接受指挥，可以认定为一种积极参与行为，视为对涉嫌非法集资的借款企业提供了主要的协助，因此认定为主犯。

而在《山东省高院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答 》中，也有可以参照的规定，其对于退赔责任划分的处理，实际上就是区分了主从犯的认定规则，其规定：

“集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”

也就是说，山东省高院的规定，对于从犯的资格认定，也是以“是否接受他人指挥”作为一个重要的参考标准。

类似的规定，也见于《江苏省高级人民法院关于办理非法集资刑事案件的意见》，其对于可以从宽处理的情形表述为：

“对于犯罪后有自首、立功和认罪悔罪表现的，或者在犯罪中处于受支配或从属地位的，以及案发后积极退赃、协助司法机关挽回损失的，依法可予以从宽处理。”从该意见中可以看出，对于受支配或者从属地位的人员，依法可以从宽处理。这种规定，和前文中所谈到的从犯认定规则基本一致，即把是否“受支配”作为一个重要的司法认定标准。

因此，从辩护律师角度来看，在非法集资案件中，区分主从犯的一个重要标准，就是从相关当事人的职责具体内容、从业经历、业务范围和开拓方式等等出发，判定其是否处于一个被动的、消极的从属地位。比如仅仅是一个提供后台支持的技术人员、或者提供财务结算服务的财务人员，这类人员一般都应该被认定为从犯。而对于业务、销售部门的高管，则主要看其是否参与了相关销售业绩规划、业务提成比例的决策或者积极推进，如果仅仅只是一个后来加入业务人员或者升职当了业务高管的人员，其团队业绩在整个犯罪活动中也不突出，则应该认定为典型的从犯。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年8月1日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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