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文/李伯诚

上周日“愉见财经”刊发了《P2P落幕，但残局如何了？》一文，还是引起了这个“残局”中不少“局中人”的关注，文章也登上了相关网站头条并居于一周热文之首。作者李伯诚律师追踪了“局中人”们对文章的留言和讨论，就大家的疑虑和问题，今日再追述一篇。

正如上期文章中提到的，导致P2P今天的局面，是特定时代背景下的产物，不是哪一方绝对的过错或无辜。现在“局中人”（出借人、借款人、平台）的问题是：

- 出借人关心的是怎么把投资的本金收回，理想目标是本金+合同约定的收益，最低目标是全部或大部分本金；

- 借款人（恶意逃废的老赖除外）关心的问题是怎么上岸，他们希望只还实际收到的借款本金，可以接受一定的利息，但砍头息和高利息是不愿承担的；

- 平台（包括平台的创始人、股东、高管等，搞假标自融的诈骗平台除外）关心的问题是，怎么不对出借人的逾期承担赔偿责任，底线是不承担刑事法律责任（主要是非法吸收公众存款罪）。

各利益方的诉求显然是不同的，甚至是互相冲突的；但是又都与收回借款、把账轧平这一事实相关。因此怎么尽可能多地收回借款，才是破局的关键。

借款该怎么有效收回呢？首先要看“局中人”里谁是关键角色。笔者认为，平台才是最关键的角色，是连接出借人和借款人的枢纽，是P2P的运营中心。

那么，怎么激发平台的积极性？（再强调下，诈骗平台不在本文讨论范畴内，我们仅指真正做P2P业务的平台。）如果只是靠威胁对平台负责人和高管刑事立案、或者不刚兑就立案抓人，效果不一定好，尤其是事实上无法刚兑出借人本金的平台。试问这些平台的负责人和高管已经知道刚兑不可能实现，被刑事立案无法避免，那么他还有什么积极性去努力收回出借人的债权呢？这不是逼着他们跑路或隐匿财产吗？

谈到刑事立案，一般对P2P平台立案的罪名为“非法吸收公众存款罪”，我们先从法律上看下是怎么规定的。

《中华人民共和国刑法》第176条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员处罚。

最高人民法院关于《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号：

第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

第三条　非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

从以上法律和司法解释的规定看，如果用偏严格的口径，很可能绝大多数的P2P平台都可以够得上非法吸收公众存款罪的行为。

对此有两种常见的误解，其一：平台没有资金池，都是网络匹配的出借人和借款人，所以不是非法吸收公众存款；其二：平台只要刚兑了出借人的全部本金+逾期收益，没有造成损失就不够犯罪。但很遗憾，在法律和司法解释里，并非“没有资金池就不构成非法吸收公众存款”、也没有规定“刚兑投资人的本金收益就不构成非法吸收公众存款”。

法律面前人人平等。事实上如果仅仅从理论上讲，法律本不应该功利化，根据平台是否刚兑启动而刑事立案：要么全部立案，要么就得给那些事实上不能刚兑、但已尽最大努力追回出借人本金、且本身没有从中获利的平台给予一定的刑事豁免，这样才有利于激发平台及负责人、高管的积极性。

具体标准有待于探讨，笔者就自身接触过的一系列案例出发，建议如下：

1. 平台的股东必须全额出资，通过融资获得的股权转让费全部用于兑付出借人的本息；
2. 平台的负责人、高管及其家属、亲友或关联公司从平台获得的工资、奖金、提成、收入等全部退还用于兑付出借人的本息；
3. 平台的股东、负责人、高管必须保存好平台的数据和台账等资料，报备给中国互联网金融协会，并尽力合法催收出借人的债权；
4. 平台的股东、负责人、高管必须追回平台理财端业务部门所有的提成，如有拒绝退回的，需报备给中国互联网金融协会及相关部门；
5. 配合中国互联网金融协会及相关金融办等部门工作。

从借款人的角度出发，不要动不动就把借款人说成“老赖”。这其中有相当一部分借款人，最大的问题其实是出在自身的不能自律，于是在需要钱的时候脑袋一热，被诱导甚至欺骗去借了款，对“砍头息”和“爆通信录”也是深恶痛绝。人都是有自尊心的，大多数借款人才能够内心来说并非想绝对地不还款，恶意老赖是少数，更多的人只是挣扎在对高利息和被爆通信录的抗争里。

对于这部分借款人，实际到账本金是要还的，适当的利息也是要还的。下面分类讨论：

1. 对于其中有还款能力的借款人，按照合同约定的、低于24%红线的年化利率，还是受到合同法约束的；
2. 对于其中的确还本付息困难的借款人，既然整件事情既然已经到了“残局”阶段，他们的利息是否可以做一些减免？笔者设想，对这些人的利息是否可以降低到比如年利率6%（已经有平台按此利息催收）？并给予一定的合理还款期限。
3. 对于余下的有还款意愿但对本金部分都没有全额还款能力的人，可以参照德国的个人破产法规定，承担个人破产相应后果，但这个破产法仍然约定，借款人在一定年限内（5年内）、还款一定的金额，则可以免除网贷债务。（相当于本金打折并展期）；
4. 对于那种没有还款意愿的借款人，该法院起诉就起诉，该仲裁就仲裁，纳入法院失信名单，让其承担失信的全部后果。

借款人虽然没有人强迫其借款，但是人往往是不自制的，人非圣贤孰能无过？在一定程度上，也是受害者，诱之以便利，催之以暴力。消除借款人对抗的心里，给予上岸的希望和机会，让绝大部分借款人主动还款，这样才能最大程度的上解决问题。

出借人的核心利益，就是更多地收回本金及收益。只要有利于这个目的，就是可以接受的。如果非要全部的本金+合同约定的收益，导致平台瘫痪，借款人对抗还款，反而不利于回款，效果和期望适得其反。

俱往矣！生活还要继续。祝局中的每一个人都顺利“出局”，祝我们的国家风调雨顺，国泰民安，愿新冠疫情在全世界早日结束，最后祝大家身体健康，家庭幸福！

（本文作者：互联网法律研究院研究员、北京市尚公律师事务所律师李伯诚）

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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