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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任；倪菁华，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

在非法集资案中，集资诈骗罪是一个处罚非常重罪名，由于这类案件往往是以公司、平台名义对外吸收资金，因此往往会出现多个人共同犯罪的情形。而案件一旦被定性为集资诈骗罪案件，即公司的实际控制人等被指控集资诈骗罪后，相关涉嫌共同犯罪的其他被告人，是否也应该定性为集资诈骗罪的共犯，还是以非法吸收公众存款罪定性，成为一个比较常见的问题。

针对此问题，实际上最高院在2011年实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就有过明确的规定，即“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”言下之意，如果行为人不具有非法占有目的，则不应该以集资诈骗罪起诉或者定性，而应该根据具体的参与行为，确定其是否构成犯罪，或者是否构成非法吸收公众存款罪。

这是因为，是否具有非法占有目的，是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。

现象：负责募资、宣传、项目对接等人员，被指控的罪名一般为非法吸收公众存款罪

在大量的实际案例中，包括笔者自己办理的相关非法集资案，公安、检察院的侦查、指控思路也是如此。绝大多数负责募资、宣传、项目等部门工作的人员，如果也被指控参与非法集资活动，定性多数都是非法吸收公众存款罪。究其原因，也是因为这类人员虽然可能极容易涉嫌非法集资活动，但是因为其只负责整个工作中的一环，很难对资金的真实流向、资金的决策处于明知或者参与实施的状态，因此被指控集资诈骗罪的可能性一般都比较低。

比如对于销售端的员工而言，这类人员处于直接的募资人员，如果一家平台因为涉嫌非法集资爆雷，募资端的员工或者负责人，往往会被认定为负责募资的直接实施人员，处于“集资活动”的第一线。但是，这类人员的工作只负责募资，对于资金的使用、流向并不明知，从职责角度，也不应该明知，因此，即便是公司的实际控制人被指控集资诈骗罪，而这类人员往往会被指控非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。

实际案例：

比如北京市第三中级人民法院审理的一起集资诈骗案（案号（2019）京03刑终916号，该案属于P2P平台类被控非法集资案，该案的实际控制人被指控指使或者默许员工虚构借款标的和项目，面向不特定公众自融融资，因此该案的第一被告人，被一审法院定性集资诈骗罪，负责发标的技术人员和客服人员等四名员工，也被指控集资诈骗罪，仅有一名提供技术服务的人员被判非法吸收公众存款罪。而在该案的二审中，法院认为，对于四名被指控集资诈骗罪的员工，虽然明知造假，提供技术服务，参与平台推广和拉投资的工作，但是并不控制钱款的去向，也不明知钱款的用途，每人应该对自己的非法吸存行为负责，而不是定性为集资诈骗罪。因此，二审将所有一审被判集资诈骗罪的员工（非实控人）改判为非法吸收公众存款罪。

而类似的案例，在近几年的非法集资案件中，改判的情况有很多，也有很多一审被检察院指控集资诈骗罪，而一审法院不予认可而判处非法吸收公众存款罪的案例，在此不一一赘述。

员工何种情况下会构成集资诈骗罪的共犯？

通过前文的分析可知，普通员工不构成集资诈骗罪的原因，主要是两个方面，第一个方面，就是客观上并没有实施集资诈骗罪的活动，普通的员工往往只是参与了集资活动中的一环或者部分，比如只是负责项目的制造，包括伪造（风控人员），或者只是负责资金的募集（销售人员），或者是在公司实际控制人的指令下负责打款（财务），或者是负责平台的推广，或者是技术构建（宣传或技术人员）。

第二个方面，就是其主观上并不明知。而这种主观上的不明知，实际上也是根据其客观上的行为和职责进行的一种推断，如果其负责的工作，与资金使用行为无关，或者无法合格推断出其明知资金的被非法侵占，那就无法认定其具有非法占有目的。

相关员工为何被定性为非法吸收公众存款罪？

而对于普通的员工而言，认定其是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年5月3日，编辑：助理乐吾、沐夏。如需转载，须获得作者曾杰律师本人许可）

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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