变相期货做市商交易模式的刑事案件构成诈骗罪还是非法经营罪？

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目前，我国国内合法的期货交易场所主要有四家，分别为上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所和中国金融期货交易所（股指期货）。合法的现货交易场所只有一家，就是上海黄金交易所。

除此之外的其他平台及其会员单位，从事的交易模式如果符合现货或期货交易活动特征的，容易被认定为变相从事期货业务，从而涉嫌非法经营罪。

但是，由于未被合法批准的交易平台与会员单位的分配比例中，客户的亏损和手续费由这些平台进行分配，按大比例返还会员单位，甚至会给会员单位70%或以上的比例分配。

结果实践中的这类金融犯罪刑事案件，会员单位为了能从平台拿到大比例的返点（实际也是赚取客户亏损和手续费），经常会让单位业务员虚构身份、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作行为的情况。

那么这种存在虚构事实，诱导客户的投资的行为，是否又构成诈骗罪呢？

由于电信诈骗类犯罪近一两年被严打，从严处理。部分案件上述类型的案件在进行司法认定时，有些司法机关只重视虚构身份和发送虚假盈利信息上，而忽视案件核心是在进行集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等集中交易方式的本质行为模式。

（做市商机制指具备一定实力和信誉的法人或其他经济组织，不断向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，为市场提供流动性，并通过买卖差价获取利润。）

忽视核心事实，关注边缘事实的结果就是导致很多涉嫌非法经营罪的案件，被认定为诈骗罪。

本文认为，只要交易平台和会员单位无法控制或转移客户交易资金，或操控交易软件利用虚增的交易账户资金与客户对赌，甚至操控交易软件制造虚假交易行情等情况的，变相期货做市商交易模式的刑事案件被告人都不应认定为诈骗罪。

（一）侦查方向错误，只重视查处案件的边缘事实，不重视核心事实

做市商机制交易模式的案件，主要是交易平台与不同客户进行交易，客户与客户之间不进行交易的。交易平台与会员单位的分配比例中，会员单位占大头。

变相期货交易平台的目的是为了最大限度让会员单位去为平台拉客户而进行的让利。实际上，一般一个交易平台会有成千上百的会员单位为其拉客户，变相期货交易平台才是最终的赢家。

由于会员单位与平台的协议中，平台给会员单位是大比例，因此会员单位为了拉业务，不排除存在虚构身份，或夸大宣传，鼓励客户频繁操作的行为存在。

侦查机关如果对案件情况只重视所谓“虚假”业务员身份的事实，而忽视查证非法经营期货业务核心犯罪事实，结果就很难在查清事实基础上综合判断案件性质。

事实上，要认定诈骗罪，关于“夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为”等情况，并不是核心事实，而只是边缘事实。

如果平台和会员单位可以“控制或转移客户交易资金，或操控交易软件利用虚增的交易账户资金与客户对赌，甚至操控交易软件制造虚假交易行情“等情况的，才是认定诈骗行为核心事实，这个才是认定诈骗罪“以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法”的关键。

（二）单纯强调所谓“虚构事实”，认定客户亏损是被告人的建议造成的，这是在回避诈骗罪中刑法上因果关系的认定

做市商机制交易模式的刑事案件，不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质，进而认定被告人提供建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，这缺乏足够的事实基础。

一般而言，会员单位开发的客户在平台交易的情况有四种情况：

1.客户自己交易赚钱；

2.客户自己交易亏损；

3.客户听了建议交易赚钱；

4.客户听了建议交易亏钱；

那么错误将此类案件认定为诈骗罪的办案机关只是看到第4种，而忽视其他三种情况。这情况下，无法直接得出唯一结论的，无法认定客户的亏损与被告人的行为必然的因果关系。

另一方面，变相期货做市商机制交易模式的刑事案件，由平台的行情数据符合期货赌博性质的偶然性，平台与客户的资金不对等，庄家资金雄厚，而散户资金分散在长期交易中不占优势。在平台有高额手续费的情况下，客户频繁操作投资，则也是在不断消耗投入平台的本金。

（三）客户没有认识错误

首先，客户进入平台进行交易投资的资金自由，平台和会员单位无法占有和控制客户的资金，任何投资操作都必须自己客户自己作决定，客户可以自由处分财产，并未丧失对财产的占有，这点客户的明知并且确信的，也是事实。

其次，客户在投资之前对风险告知是知情的，被告人也没有对客户保证或承诺获利。被害人应当能够认识到投资风险，投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。这说明，被害人并不会对盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。

再次，客户对于交易平台每次交易是要支付手续费这一点是事先明知的，如果投资的操作盈利，平台要支付，亏损了客户要向平台支付，这一点也是知情的，并没有认识错误。

最后，客户明知其投资是在与交易平台进行交易，并不是与其他客户之间进行交易的。至于平台与会员单位的佣金结算，并不影响客户的投资，客户交易的投资的涨跌情况并不受到平台和会员单位控制。

结论就是，变相期货做市商交易模式的刑事案件，如果变相期货交易平台和会员单位无法操控平台（例如：控制或转移客户交易资金，或操控交易软件利用虚增的交易账户资金与客户对赌，甚至操控交易软件制造虚假交易行情等情况）的，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不应认定为诈骗罪。

本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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