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文/邓世运刑事律师团队

本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。——《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条

非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。——《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第一条

从私募基金和非法集资两者的概念看，私募基金与非法集资存在着本质的区别。但是，一些私募基金爆雷案例显示，私募基金的运行很容易走向非法吸收公众存款罪的误区。据不完全统计，私募基金管理人涉嫌犯罪的案例中，以非法吸收公众存款罪起诉的案例占比超过83%。问题是，私募基金公司已经在中国基金协会办理了私募基金管理人登记（俗称有牌照），甚至私募基金也完成了备案，这为什么不能成为私募基金公司和从业人员的“免死金牌”？

基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。——《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条

根据上述规定，私募基金管理人的登记和私募基金的备案，不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可。如果私募基金的募集违反《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金募集行为管理办法》中关于私募基金募集的相关规定，符合非法吸收公众存款罪中的非法性、公开性、利诱性和社会性四大特征，那么基金公司和从业人员就可能触犯非法吸收公众存款罪。

我们可以看上海市第一中级人民法院一个判例中的判词：

在上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终1025号刑事裁定书中，关于上诉人张某的行为是否构成非法吸收公众存款罪，上诉人张某提出，其以B公司名义吸收的公众存款不应构成非法吸收公众存款罪。其辩护人提出B公司所涉六个项目中有四个在中国XX协会进行过备案，B公司系合法运作项目，不具有非法性，张某的行为不符合司法解释关于非法吸收公众存款罪的四个要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪。

法院认为，上诉人张某以B公司、Y公司的名义，向社会公众募集资金的行为完全符合非法吸收公众存款的四性特征，并不属于正当的合法的私募行为。具体理由如下(有删减)：

第一，B公司作为私募基金的管理人，虽然三个私募基金在中国证券投资基金业协会登记备案，但基金业协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。私募的相关法律法规规定私募募资者“不得向不特定对象宣传推介”，私募的对象仅限于特定的合格投资者。本案中，张某等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。上诉人在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向根本没有针对性。私募融资根据规定必须以非公开的方式宣传，禁止公开推介或者变相公开推介，本案上诉人采取的主要是口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性。事实上，上诉人设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的金额，上诉人控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向。因此，B公司虽然有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法。

第二，我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，中国人民银行授权商业银行及其他吸收存款经营权的金融机构专营吸收存款的业务，本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，故具有非法吸收公众存款的非法性特征。

第三，上诉人与投资人签订的债权转让协议、入伙、合伙协议以及Y公司的承诺函、合伙企业的确认函等证据均可证实，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征。

第四、投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等“口口相传”的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性特征。

第五，上诉人募集资金涉及的人数有1000余人，募集资金对象具有不特定性，且在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，上诉人与投资人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合非法吸收公众存款社会性特性。

在司法实践中，在基金管理人停止收益分配、发行的产品出现无法正常兑付的情况时，投资人往往抱团要求公安机关刑事立案，公安机关出于保护投资人权益角度也往往会以非法吸收公众存款罪进行立案侦查。至于私募基金公司和从业人员是否触犯非法吸收公众存款罪，取决于私募基金在募资运作上是否具有非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利诱性和社会性四大特征。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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