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在买卖外汇非法经营案中，警方往往会根据被告人的涉案银行卡和交易对手的人民币交易流水，结合在其他证据，比如被告人和证人的口供，聊天记录、汇款单等综合认定涉案金额。

这种以银行流水为基础的认定方法中，警方就会排除掉合法的货款支付和借贷流水。

因为如果是货款，就一方发货一方出钱，从而形成了银行流水，这里不存在任何外汇交易，因此就不能构成非法买卖外汇交易。

对于借贷，如果出借人民币，归还人民币，这里也不存在任何外汇交易，流水金额也不能纳入非法买卖外汇的涉案金额。

但是如果是出借美元，归还人民币呢？是否属于非法经营罪的非法买卖外汇交易？

实际上，也不能。

这是因为，要构成非法经营罪，还是要回到经营本身。出借美元，归还人民币（或者反过来，出借人民币，归还美元），这种行为，应该属于一种行政违法行为，但是不一定构成非法经营罪。这是因为，对这类行为的评价，还是要回到非法经营罪本身的犯罪构成来看。

所谓非法经营，必须是一种以营利为目的，针对不特定对象进行商业活动，侵犯国家特许经营制度的行为。如果是亲友之间的借贷行为，即便发生了出借美元，归还人民币的行为，这种行为本身也只是亲友之间的资金拆借，发生在亲友或者生意伙伴之间，不存在面向不特定对象营利的行为，因此，熟人、亲友之间的这类借贷行为，属于行政违法，而不是行政犯罪。

但是，如果是针对不特定的对象发放借款，采取的是出借美元，归还人民币的方式，就可能属于针对不特定对象的经营行为，其中涉及外汇转换，就可以构成非法经营罪。

从特点上来看，借贷活动和换汇活动，也存在明显的区别。

1. 非法买卖外汇的交易时间多是即时交易，民间借贷则是隔多日还款

地下钱庄从事的换汇活动，因为是面向不特定的经营群体，不是发生在有社会关系、信任基础的亲友间，比如以出售美元，收取人民币为例，购汇者向地下钱庄购买美元，双方约定好汇率后，地下钱庄先在国内收取人民币，购汇者出于对于地下钱庄的不信任，会要求地下钱庄尽快支付美元，这种交易往往就是即时到账，这也是为了防止次日官方汇率发生变化，资金却没有到账产生进一步的纠纷。

但是如果是民间借贷，即便是出借美元，归还人民币的关系中，双方往往会约定一个还款日期，这种出借-归还往往就不是即时交易，而是隔日或者隔多日交易，这也符合日常生活中借贷行为发生的交易习惯。

2. 非法买卖外汇交易时约定的是汇率和佣金，民间借贷则是约定利率

在非法买卖外汇类非法经营案中，购汇者和地下钱庄会比照官方的汇率，约定一个双方能接受的汇率价格，但是，在民间借贷中，借贷双方不管是以何种货币进行结算，约定的是还款日期和利率，利息会根据时间的推移而增加。而在非法买卖外汇类的交易中，佣金或者汇率因为要求的是即时打款，一般则是固定不变的。

因此，辩护律师在核对相关银行流水和其他证据时，如果被告人提出相关流水属于正常的借贷，而非外汇买卖，就应该重点审核这类事实是否真实存在，是否符合以上提及的或未提及的相关特点，严格区分民间借贷和外汇买卖。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年12月24日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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