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对于传销活动而言，其关键特征是层级性的传递返利，但是如果要构成犯罪，其本质的特征就并不是其层级结构或返利，不是其经营结构问题，而是骗取财物。也就是说本质上当前刑法对于传销类犯罪，也就是组织、领导传销活动罪的定性，属于一种诈骗类犯罪。

这就是为何，组织领导传销活动，从最初的非法经营罪中单独分离出来，将单纯的以销售业绩为计酬返利依据，以销售商品为最终目的的团队计酬传销活动，不认定为犯罪的关键原因。

比如在北方某省的一起传销案件，警方对相关嫌疑人作出了不起诉决定，理由就是认定其属于团队计酬式的传销，不构成犯罪，理应由工商行政部门处罚。

该案中，公安局认定：

2017年6月至10月间，被不起诉人邢某某伙同他人等人在，以推销云南某产业有限公司产品为名，要求参与者以购买网络销售单的方式获得会员资格参与某某有限公司消费返利活动，并按照发展会员账户数由普通会员、VIP会员、一星总监至七星总监，七星总监以上为董事，组成多层级，以发展下线作为每一层级返利依据，引诱参与者继续发展他人参加传销活动，犯罪嫌疑人邢某某在此传销组织中已达到董事层级且下线已达30人以上，公安机关认定其构成组织、领导传销活动罪。

但是，检察院却认为邢某某无罪，这是为何？

因为本案中，根据现有证据无法证实产品的真实价值，不能认定公司产品销售价格与产品价值明显不符，不能认定本案中的传销实际是“拉人头”式、收取“入门费”式的传销还是“团队计酬式”传销。且现有证据无法认定返利资金来源，无法认定返利是从参与传销活动人员缴纳的费用或购买商品费用中非法获取的，无法认定骗取财物。

另外，检察院还认定，本案的传销模式是由云南某某产业有限公司制定，是公司行为或公司领导层的行为，邢某某是传销行为的参与者，虽然起了一定宣传作用，但不能认定其主观上的明知是传销仍参与并具有非法牟利的目的，不符合起诉条件，决定对邢某某不起诉。

骗取他人财物，是传销犯罪的本质特征，因此，团队计酬式的传销并不构成犯罪。

根据刑法及相关司法解释，组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销行为。

刑法如此规定，打击的是“拉人头”式传销和“收取高额入门费”式的传销活动，但是，对于“团队计酬”式的传销不作为犯罪处理，由工商部门给予行政处罚。该罪名的本质特征为骗取财物，即行为人采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施传销的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利。且该罪名的主体是是传销活动的组织者、领导者，主观上明知是传销而参加并谋取非法利益，其层级达到3层，直接或间接发展人员达30人。

因此在这类案件中，最重要的问题就是证明相关财物是否有其真实的价值，参与者或者购买者是否受骗？而且证明有罪的责任在于指控方。如果现有证明无法证实涉案商品的真实价值，或者有证据证明涉案商品的价值，符合其销售的价值，检察院都应该作出不起诉决定。

因此，根据笔者的办案经验，判定是不是团队计酬，需要重点关注以下问题:

1.平台是不是以销售业绩作为主要计酬依据？

2.平台提供的商品，是不是真实的、有使用价值的？（这是区别于诈骗型传销的关键）

3.平台上是否有真实的消费者，是否有真实的、有一定规模的商品消费记录？

4.平台的主要收入，是否来自于销售业绩？

5.平台的计酬依据，如果既有根据发展人员数量，也有销售业绩，是以何种为主，要如何定性？

6.平台用于支付给相关会员或参与者的返利来源是来自于真实的商品收入，还是相关会员支付的入门费？

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年11月17日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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