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作为大金融圈的一员，我们关注民间借贷的未来发展，研读了2019年11月8日最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称会议纪要），我们发现法院系统对于“民商事审判”与“行政监管”的关系、对于“高利转贷”“放贷人”的审查等问题，有了一些转变，结合“非法放贷入刑”的现实，飒姐谈一谈个人观点，仅供读者参考。

“穿透式审判思维”

飒姐的读者多半是金融科技行业的翘楚，大家对于“穿透式监管”并不陌生。

自金融+互联网的模式受到重挫之后，各界呼吁从“守夜人模式”的监管（彼时还有一部分懒政的现象，不赘述）迈向“强监管”模式，而“强监管”必须有抓手，那就需要通过“穿透式”的方法论，来寻找综合治理的抓手。

反观司法，不可否认，作为“后发”国家，我们民商法研究一直向外国学习（学者多尊崇罗马法等），将民法中重要的原则之一“外观主义”（为保护交易顺畅而看外表不看实质）引入中国司法审判之中，且影响甚广，由此，才有了法科学生大学一年级就会学到的“善意取得制度”、“表见代理”等。

结合实例，XX普惠的系列诉讼中，我们看到判决书硬气地怼“该案可能涉嫌经济犯罪”而裁定驳回原告起诉，将案件材料移送公安机关或检察机关”，根据以往的常态，绝少有民事审判庭会将一个普通的“民间借贷纠纷”，审着审着，送到公安机关或检察院那边去刑事处理。

这充分体现了，司法审判开始由“被动”走向“主动”，如果没有“穿透式审判思维”，也许如上案件二审法院的法官也不会如是处理。

未来，穿透式审判将成为一定时期的主流，作为商事主体及其代理人，打一个官司不能简单“扣法条”而是应该结合该案的基本事实，首先判断案件是否归于刑事领域，然后，对比行政监管的思路，最后结合本案事实寻找法条+判例支持，如果没有“体系化、整体化”法律思维，是要吃亏的。

合同法，不再保留

飒姐2001年读法学院一年级，那时候最火的培训和书籍就是针对1999年10月1日施行的《合同法》的解读，不能免俗，当年在图书馆借阅了很多资料，对于江平老先生（业内泰斗）的解读印象深刻。

众多周知，编纂民法典是多少代法律人的梦想，现在我们已经踏上了第一步，2017年10月1日施行了《民法总则》，请注意虽然《民法总则》已经正式施行，但老的《民法通则》并未废止，对于两部法律规定不一致的地方，根据新规定优于旧规定的法律适用规制，适用前者；最高院既有的司法解释，如果不跟《民法总则》相冲突，则继续适用原来的司法解释。

《合同法》作为民法典中的一编，在未来的编撰工作中不再单独立法，而是与“物权编”等一并划入总的民法典之中。

民法典正式实施之后，《合同法》将不再保留。我们注意到，对于“损害合同当事人利益的”与“损害国家利益的”，民法总则给与同样的法律后果，那就是：可撤销合同，而不再区分侵害私权利者按照可撤销合同处理；侵犯国家利益者按照无效处理，这是一种历史的进步，值得肯定。

严格区分：金融借贷与民间借贷

业内普遍关注“民间借贷”何去何从？从法院审判的角度，我们看到《会议纪要》谈及“借款合同”时，提到“根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规制与利率标准。”

大家必须尊重一个现实，那就是大陆国家的金融体系基本上是依赖“间接融资”，也就是以银行（央行+各商业银行）为支撑的金融体系。

我国的实体经济也需要金融服务的强大支持，而依靠民间借贷几乎杯水车薪，而近年来的套路贷等造成了一些社会恶性事件，两害相权，继续支持银行为主的间接融资模式更具可行性。

由此，我们发现《会议纪要》强调：要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，这将深刻影响目前互联网金融的主要业态“助贷”“网贷”“网络小贷”。

我们主要谈一谈对“助贷”的影响，如果助贷机构的资金来源于金融机构，加上各类服务费等（可能被认为虚增利息），然后将款贷出去。那么，一旦把握不准“助贷”和“变相放贷”的界限（两者本身就是模糊的），不仅会导致合同无效的悲催后果，还将迎来人生的“牢饭时刻”--高利转贷罪。

那么，如果区分“助贷”和“变相放贷”呢？确实边界不清晰，所谓“助贷”的实质是“帮助别人放贷”；而“变相放贷”的实质是“假借别人之名自己放贷”。这里的核心点在于，实际上到底是谁决策、谁发出指令去放贷。

而随着金融科技的发展，银行的看家本领也是银行之所以是银行的关键本领：风控，也外包给金融科技公司，那么，掌握了银行的风控实际上就是“真正放贷与否”的决策者。

如果现实中，还存在抽屉协议（要求金融科技公司反担保），那么，就坐实了金融科技公司“变相放贷”的事实。随之而来，持牌机构可能会吃一顿板子，而非持牌的金融科技公司老板及高管可能会身陷囹圄。

从这个角度上讲，似乎对于金融科技公司苛责过重，我们提醒司法机关、立法机关的同志们予以考虑。

最后，提醒一点，根据《会议纪要》的阐述，在认定“高利”转贷时，并不要求什么年化36%、24%等硬杠杠，而是“只要出借人通过转贷行为牟利的”，就可以认定为是“高利”转贷的行为。（根据飒姐多年法律功底，很负责任地说：牟利不等于赚到钱，也可能是赔了钱还构成高利转贷行为而导致合同无效，但是，要跨越到犯罪的程度，必须要求“高利转贷”违法所得10万元以上或2年内因高利转贷受过2次行政处罚又高利转贷的，详见2010年5月《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》）

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