本文共字，预计阅读时间。

近日，最高人民法院发布了全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）。在公开征求意见稿中，对金融消费者权益保护纠纷案件出台了六条意见。这六条意见直接指向了金融领域的“适当性原则”，而其主要意见是希望在金融消费者权益纠纷案中引入适当性义务，以促进“卖者尽责、买者自负”。本文认为，最高人民法院的初衷值得肯定，但这一司法导向却可能跨越了中国金融行业的发展阶段，造成许多复杂的影响。

根据2008年国际清算银行、国际证监会组织、国际保险监管协会联合发布的《金融产品和服务零售领域的客户适当性》的定义，适当性是指“金融中介提供的金融产品或服务与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的契合程度”。[1]这一适当性原则发源于美国全国证券交易商协会的自律规范，后逐步成为许多资本市场发达国家的法律实践。

不过，在适当性原则的发源地美国，适当性原则仍然主要通过自律性规范进行适用，美国的司法机关承认这一原则的存在，但“并没有将投资者适当性原则作为投资者进行民事赔偿的请求权基础”，并且最新的案例也显示司法机关不再承认可以将适当性原则作为诉讼的诉由。[2]这一司法观点的形成主要有以下原因：第一，适当性原则本身未成为美国法律的一部分，其源头及其适用主要存在于证券行业的自律规则，主要约束证券行业中证券经纪人的行为，是自律规则而非法律规定；第二，美国主流的学术观点认为投资者的自由权利高于适当性原则的保护，契约订立自由的价值高于法律的保护价值；第三，如果在法律上适用适当性原则，将牵涉许多复杂的法律问题，例如举证责任问题，客户隐私保护问题等，这一问题的复杂性及其引起的法律成本，超出了适当性原则性可能带来的“法条正义”。

当然，与美国不同，大陆法系为主的欧盟与日本将源自美国的适当性原则上升为了法律规定，并超出了证券领域的适用。在具体规定上，欧盟将适当性评估规则引入MiFID，并区分了适当性与适合性评估规则，[3]日本则主要规定在《金融商品销售法》与《金融商品交易法》之中。[4]不过，日本和欧盟在适用适当性原则前，都已经建立了系统化、网络化的基础法律制度。例如，两地都建立了较为完善的个人隐私保护规定，也建立了严格的、可量化与统一适用的客户分类与区分规则。比如，欧盟在法律层面将客户区分为零售客户、专业客户和合格交易对手，而其划分的目的是为了落实适用适当性原则。可以认为，一系列必备的基础法律制度是欧盟与日本扩大使用适当性原则的制度前提。

与美国在证券行业将适当性原则作为自律性规则不同，我国在许多金融领域（不只是证券领域）适用了适当性原则，这其中包括《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《证券公司监督管理条例》、《证券期货投资者适当性管理办法》、《金融期货投资者适当性制度实施办法》、《中国保监会关于严格规范非保险金融产品销售的通知》、《商业银行理财业务监督管理办法》等多部规定。我国金融行业适用正当性原则的出发点是通过金融机构“了解你的客户”，推荐适合客户的金融产品，降低金融领域信息不对称下的道德风险与逆向选择风险，进而保护投资者。[5]

本质上，这一适当性原则脱离了其出生地——美国证券领域下的自律义务，转向了中国语境下大金融领域的“父爱主义”，以法律防范市场风险、道德风险以及个人决策风险。通过要求金融中介机构进行事前的尽职调查，以防范事后的法律冲突。只是，我国现有的诸多不同部门出台的适当性原则，并没有统一的、客观的标准，在适当性原则顺利实施需要的配套法律制度上也存在许多欠缺，法律制定与法律实践存在脱节，与美国、欧盟与日本都有着较大差异的法律环境。

制度的演化可以渐进，也可以通过国家意志强制实施。但是，适当性原则的顺利适用，需要构建一个较为完备的法律体系支撑，这其中既需要监管对个人自由与法律保护之间的平衡，法律统一与专业差异的协调，也包括立法理念与实践的匹配。因此，在法律层面并未有统一的立法标准与基础法律制度支撑的情况下，在司法层面适用适当性原则，可能会带来以下隐患：

第一，在经济调整与金融行业出现波动的阶段，出现大量的司法诉讼。由于我国金融行业发展时间较短，经历的金融周期较少，在金融行业出现波动的情况下，投资者很有可能对初始的投资决策“反悔”，以适当性原则主张先合同义务。只是，金融机构本身存在不规范，在金融机构与投资者都不成熟的阶段，司法部门在这一阶段必然成为利益裁量的关键环节，这无疑将许多法律判断与事实判断，甚至更多的体现为价值判断的问题交给了司法部门。而提起诉讼或能挽回损失的利益激励，将直接导致大量金融司法诉讼的产生；

第二，差异化的投资者适当性原则，容易产生司法不公。在现有的金融行业，保险、证券、银行都适用了不同的投资者适当性标准，而司法部门本身面临着不同行业、不同地区的投资者，如何在上位法未统一协调的情况下，均衡的行使司法判决将成为司法部门必须面对的挑战。只是，司法公正是司法权威的前提，当司法权威难以达到社会期望的目标时，司法公正，以及附着于司法部门的社会稳定诉求，则难以实现；[6]

第三，适当性原则的本意以及适用并非要加强金融产品的兜底责任，其目的是落实“卖者尽责、买者自负”，强化行业的自律，减少信息不对称下的行业风险，但在实践中，却极有可能成为投资者用来脱离“买者自负”的法律武器。

我国金融行业的起步较晚，但其对域外制度的移植、引入与学习却是较为高效的，这决定了我们能够迅速的接触到域外成熟市场的先进法律实践，但同时也面临着先进理念与基础制度环境不匹配的问题。市场的监管需要应对权力的平衡，但更重要的是对规则意识的培养，正如托克维尔所言“（司法官员，法院）他们不能强制人民立法，但至少可以强迫人民信守他们自己制定的法律，要求他们言行一致”。[7]只是，当这一法律并不明确，亦未统一时，司法部门如何在司法裁判中让人们言行一致，则成为其必须面临的挑战。

作者简介：缪若冰，重庆大学法学院经济法讲师。

[1] BIS, Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Services, April, 2008, at4

[2] 武俊桥：《证券市场投资者适当性原则初探》，《证券法苑》2010年第3卷，第143页。

[3] 参见蔺捷：《论欧盟投资者适当性制度》，《法学评论》2013年第1期。

[4] 参见校坚、任祎、申屹：《境外投资者适当性制度比较与案例分析》，《证券市场导报》2010年9月号。

[5] 如《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。”

[6]  参见董皞：《司法功能与司法公正、司法权威》，《政法论坛》2002年第2期。

[7]  [法]托克维尔著：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆2012年版，第340页。

[Source]

本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

本文为作者授权未央网发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

本文版权归原作者所有，如有侵权，请联系删除。首图来自图虫创意。