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文/中央财经大学金融法研究所所长黄震

金融科技作为“技术带来的金融创新”，近年来在全球发展迅猛。2018年全球金融科技投融资金额达到1118亿美元，中国金融科技市场规模高达115万亿元，预计2020年将超过157万亿元。金融科技的快速扩张有效提升了金融效率，同时带来新的金融风险、法律风险与技术风险,对各国现行的监管体制提出了新的挑战。

金融科技有关风险涉及的群体近年来也呈爆发式增长。2018年全球移动支付已经覆盖90个国家，中国移动支付使用人群达5.7亿人。金融科技作为一个跨界新兴产物，赋予金融范围广、成本低、效率高等优点的同时，也遇到了法律缺失和监管空白等问题。有研究者在2001年就提出，在某些如受经济和技术快速变革的领域，比其他领域的法律更不完备。不完备法律对互联网金融发展会产生重要影响，因为在法律不完备条件下，金融科技风险的生成机理、传导及评估机制呈现出与传统金融不同的特征，给金融监管带来新的挑战。因此，有必要引入法律不完备理论作为金融科技风险观察评价及监管规则设计的分析框架，对我国金融科技发展过程中金融科技风险防控相关的法律法规政策进行系统的梳理，探索不完备法律背景下的金融科技风险监管的制度完善路径。

不完备法律与金融科技风险的关联性

全球金融稳定理事会（FSB）在2016年为应对金融科技风险带来的监管挑战，提出了金融稳定框架，以评估金融稳定的潜在好处和风险，为今后进行分析和监测提供了基础。国际货币基金组织（IMF）发现中国在治理互联网金融风险时通过发布一系列通知、公告实现了框架监管的模式，达到了对该领域的总体监管。2019年2月，中国人民银行金融稳定工作会议指出，2019年要加强金融风险监测与评估，动态排查金融风险情况，制定风险处置预案，完善防控金融风险的政策工具箱。积极参与国际金融监管规则制定，推动完善全球金融稳定治理体系。

国内外对于金融科技的风险分类研究，传统上主要是依据风险的属性进行分类，如新巴塞尔协议将金融风险分为三大类，即信用风险、市场风险和操作风险。国内有研究者根据金融科技的不同应用领域，在上述三类主要风险的基础上进行适当补充和调整，如增加流动性风险、技术风险、信誉道德风险等。随着金融科技的迅猛发展，部分学者基于金融科技的复合性，对金融科技风险与传统金融风险进行了差异性对比研究，将金融科技风险划分为非金融风险和金融风险两大类。在以往研究中，对于法律在金融科技风险中的作用，大多是从法律风险视角探讨，很少以自变量看待并系统分析不完备法律的影响。

2013年到2018年期间，互联网金融五次被写入政府工作报告，其中就从2015年的“促进发展”、2016年的“规范发展”到2017年的“警惕风险”以及2018年的“健全互联网金融监管”。中国互联网金融行业发展的五年，经历了从爆发式增长到“骤风暴雨”式整改的基本完整周期。法律不完备的类型，大致可以区分为三种情况：一是法律缺失，二是法律滞后，三是法律冲突。目前金融科技风险防控困难，大家比较容易达成一致的认识是法律缺失，因此各方都在呼吁加强立法。为防范技术创新带来的风险，各个有关部门和地方政府对于金融科技制定了一系列政策法律和标准，其中地方层级发布的政策法规从数量和密集度上均远超中央层级（如图1所示）。

从图1可以看出，中央和地方为了防范金融科技风险出台的政策法规数量极其巨大，需要基于法律不完备框架对剩余立法权和剩余执法权的配置优化进行深入研究，以便完善金融科技的风险监管规则体系以及中央和地方分层协调监管机制。

笔者对2013年至2018年期间中国互联网金融风险防控相关法律法规及政策发布情况进行了系统的梳理和统计，根据法律缺失、法律滞后及法律冲突三种情形进行分类，结果显示有近70%政策法规的制定属于填补法律缺失，22%属于解决法律滞后这两种法律不完备情形，剩余的近10%是解决法律冲突造成的监管规则不适应性问题。

通过对这几年金融科技相关政策及风险事件的统计分析可以发现，金融科技政策发布密集度与风险事件呈正相关（如图2所示）。金融科技领域法律缺失、法律滞后和法律冲突对金融科技风险的影响不一，因此受此影响的风险识别、监管规则与机制设计时应根据具体情况进行区分。

不完备法律的类型与剩余权力的制度安排

当前国际国内形势的不确定性正在增大，新一轮科技革命与产业变革深刻改变金融业运行模式和风险机理，加之法律的不完备性形成的法律缺失、法律滞后和法律冲突等影响因素，金融科技风险相关主体及影响因素已经远远超出传统金融市场主体与监管机构范围。因此，对风险防控的认知框架、监管规则和机制设计亟待优化。

笔者认为，不完备法律实际上可以归纳为三种类型。第一类，法律没有对特定行为进行界定，或仅列举了少数行为，使得法律对于行为结果的限定过于宽泛，对于执法的规定不明确，导致执法人员对于违法行为无法采取法定手段予以制止或处罚。如果法律只是采用列举式或者只是对少数行为进行界定，就会产生很多法律漏洞或者法律空白，例如民间借贷就没有专门的立法。

第二类，法律明确了予以制止的行为，但是随着社会不断发展，原有的法律规定已不能涵盖所有的相关行为，这便是法律滞后。在变革时代，每分每秒都在产生新的事物，若墨守成规，对于这些新生事物可能就没有办法进行规范和管理，或者只能用一种逆潮流的方式进行执法。

第三类，法律冲突，尤其是在一个国家不同的区域或者在全球不同的国家，对于同一个问题有不同的规定。如有些国家认定比特币支付的地位，但有些国家却禁止使用和交易比特币。在国际上法律冲突产生了法律规避现象和解决法律冲突的规则，要予以重视。

在不完备法律背景下，需要解决剩余的立法权和执法权如何分配的问题。实际上，我国的多层次立法体系的制度安排，就是要处理和解决剩余立法权分配问题。全国人大及常委会制定的法律，需要国务院制定的行政法规以及细化地方性法规，同时还需要进一步制定部门规章和地方性规章才能执行。这一过程就是一种对立法权和剩余立法权的分割与分配。在法律的文本中往往会有本法解释权的归属说明，这也是对剩余立法权的一种制度安排。

行政执法是否产生剩余执法权的问题，要在具体的制度环境下去考虑。以我国金融监管为例，中央集中享有监管事权，地方承担风险处置责任。非正规金融会因为存在法律空白和监管缺位，造成非法集资、诈骗等，出现风险事件后往往由地方政府属地处置。根据“权责一致”原则，地方承担风险处置时的权力和措施以前没有很好地解决，现在全国各地的地方金融监管局挂牌成立，不仅从机构名称上有改变，也是对权责的重新分配，包括对剩余执法权的再分配。

笔者认为，按照现代法理学的基本方法，行政、立法、司法三种权力都会产生相应的剩余权力。西方法治国家也同样存在法律不完备的问题，但他们有一个托底，即所有的纠纷最终可以到法院诉讼，因此剩余司法权问题不是很突出。我国很多金融科技纠纷很难在法院立案，更何谈审判解决。当事人遇到法院解决不了的问题迫使很多受害人上街、上访。因此在我国，如何补救司法权不足、处理剩余司法权，也是一个非常现实的重要问题。

金融科技领域有着显而易见的法律不完备问题，对其风险的防范是当务之急。我们发现法律缺失、法律滞后、法律冲突三种情形对金融科技风险的影响与作用方式各不相同，这三种情形会加剧和放大其流动性风险和道德风险。没有不完备法律分析框架，就只能简单认识到金融科技的法律风险，探讨金融科技企业如何防范诉讼风险、违约风险和合规风险。在不完备法律框架下，需要重点思考的是剩余权力的分配问题。

基于剩余权力再分配的机制设计最核心的原则是激励相容。此前这种基本的概念相对缺乏，在当前互联网金融风险整治专项行动中，地方金融办期待能借挂牌为地方金融监管局的时机，赋予其风险处置及相应的权力。因此，地方金融监管体制的改革，除了落实地方金融风险处置责任，也需要依据激励相容原则考虑和调动地方的积极性。

优化金融科技风险监管的路径选择

2019年2月，习近平总书记在中央党校的讲话指出，要完善风险防控机制，建立健全风险研判机制、决策风险评估机制、风险防控协同机制、风险防控责任机制。习近平总书记的讲话指明了风险防控机制的目标与主要内容，在法律不完备条件下，通过完善体制机制来加强风险防控，优化路径。

第一，在中央层面要建立和完善金融科技风险数据共享机制。加强金融基础设施建设特别是风险监测平台和数据共享平台有关标准和立法。我国的监管科技走在世界前列，基于技术化、数字化的平台来进行风险识别、研判以及预警等工作非常有必要。监管科技平台的建设、使用和分配权，都需要由央行来负责金融科技总体规划及政策制定。另外，做好剩余立法权与剩余执法权的配置，激励有关各方建立共享平台也很重要。如征信数据共享，央行一直没有把其他部委数据有效地打通、共享，部委数据形成了一个个数据孤岛，造成这种局面是因为没有形成激励相容的剩余权力分配机制。中央层面的金融监管部门权力要重新分配，优化金融监管。下一步要解决的是如何在国务院金融稳定发展委员会的统筹下，相关部委的配合协调及权力的重新分配问题。此外，在顶层设计中还要进一步理顺国务院金融稳定发展委员会进行的剩余立法权配置。

第二，完善和加强中央及地方金融科技风险监管协调机制。调动地方政府尤其是县级地方政府金融办或金融监管局的积极性，关键在于适当赋权。如果要及时处置、化解金融风险事件，没有一定金融监管手段和权限是很有难度的。在当前地方金融监管法律不完备条件下，可以严格限制地方金融办剩余立法权，但剩余执法权部分应进行适度配置。若地方金融办享有剩余立法权，可能会导致地方金融政策的多样化，出现执行偏差。如果在制度设计时考虑到地方金融办的诉求、利益和对策，让其实现自己的目标，或将有效落实地方金融风险处置责任。由于地方金融办和国家金融监管部门不同，地方既要发展经济，还要实现金融稳定，实现金融稳定是为了满足宏观的需要，发展经济是地方的诉求。发展是硬道理，地方政府在稳定的前提下要更多考虑发展经济，在处置风险时可能会出现如地方保护倾向等问题。中央层面要考虑到地方政府目标的相互兼容、优先顺序，以及可能产生的博弈策略，在不同层级的地方政府合理分配剩余权力。

第三，加强金融司法保障作用，合理分配剩余司法权。司法是社会公正的最后一道防线，是金融风险防控效果最后的表现形式。如果不能在司法程序内解决问题，上访、上街的事情就会发生。中国金融法治建设，从开始阶段就重视金融立法，近年来更是重视金融执法和金融监管，大力加强金融司法的工作。法律的有效执行需要司法的保障机制。有些金融纠纷问题没有解决，是缺乏裁判的保障机制。发挥司法审判在金融科技风险防控的法律保障作用，需要发挥上海金融法院的作用，同时加强金融法官队伍的建设。对于法院无法解决的金融纠纷，可以探索多元纠纷解决机制，合理分配剩余司法权，发挥仲裁和调解的作用。

第四，建立和完善金融科技风险监管的效度评估与优化机制。中国一些地方的金融科技风险监管与整治行动安排，没有监督方和第三方评估，在执行中变动较大。金融科技风险监管工作缺乏足够的科学性、预见性和计划性。一些地方在防控风险的名下运动式、一刀切执法，制造了新的风险，且对于金融科技风险监管机制缺乏效度测评。不完备法律在执行中可能产生法律空转，应高度警惕某些风险监管文件在一些地方可能出现的“塔西佗效应”。对于近年我国进行的互联网金融风险整治专项行动以及金融科技有关的政策法规执行情况，监管当局应该组织进行定期总结和评估，并不断优化金融科技风险监管中的剩余权力分配，在动态迭代中改善金融科技风险防控机制。

本文刊发于《清华金融评论》2019年5月刊

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